依据
担保法中的保证侧重于保护债权人的立法意旨(从保证以连带责任保证为原则即可见之) 上判断,或许对于本条,立法者原本的意思是:保证人与债权人应约定担保的债权范围及各保证人对之应承担的份额;若保证人既没有约定担保的债权范围,又没有约定各保证人对之应承担的份额,则保证人对全部债权(主债权及其从债权) 承担保责任,同时对该保证债权保证人间承担连带责任(此连带责任在台湾称保证连带,以与保证方式中确定保证人与主债务人关系的连带责任保证相区别) ;若保证人既约定了担保的债权范围,又对之约定了各保证人应承担的份额的,但只要保证人不是对于特定额之主债务约定每个人仅就其中特定部分承担保证责任(约定承担按份保证责任) 的,保证人对于保证的债权相互间即应承担连带责任,约定的各自承担的保证份额,仅在保证人间于最终确定各保证人的保证责任时有意义。该条只有这样解释,才能既充分保护债权人的利益,又不损害保证人的意思自治权,还与保证的其它规定相协调。
3.在保证人对于主债务人的求偿权问题上规定得不够具体,如该求偿权产生的全部条件及其范围如何,没有规定。
(二) 完善建议
针对我国共同保证制度的现状,在前述对国外立法例介绍及分析的基础上,本文对完善我国的共同保证制度提出以下几点意见:
1. 应明确数人基于不同的法律行为而对同一债务提供保证的,也构成共同保证。这不仅是因为此为大多数国家的通例,更是基于若不认此为共同保证,则对于偿付了全部保证债务的保证人过苛,有失公平。不将基于不同法律行为而对同一债务提供保证的保证人不享有共同保证中于同样情形一保证人对于其他保证人享有的求偿权,就该保证人偿付全部保证债务是因 为他对债权人基于自主自愿的保证合同而负有此义务而言,其此举并不违背其意思,对其也谈不上不公。但是此举,确实使其他保证人解除了保证债务,受有利益,而该保证人对于其他保证人无求偿权,实际使其他保证人没有承担丝毫的保证责任,此与其他保证人也是保证人理应承担保证责任的规则相违背。就这一做法最终把全部保证责任归于其一人,而其又无法对主债务人求偿(当主债务人陷于无资力时) 而言,不可不谓对其过苛,有失公平。
2. 应当修改第12 条,消除其混乱,明确其宗旨。若立法欲侧重保护债权人的利益,可将该条前两句修改为:同一债务有两个以上保证人的,保证人若没有约定对于特定额的主债务每一保证人各自仅就其中特定部分承担保证责任的,保证人间承担连带责任,债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任,保证人都负有担保全部保证债权实现的义务。
3.应规定当一保证人向其他保证人行使求偿权而主债务人又有资力的,应使主债务人参加诉讼,以减少其他保证人的诉累。
前已述及,对于保证人的相互关系各国从不同立场出发作出了不同的规定,有倾向于保护保证人的,有偏向于债权人的,还有较好平衡两者利益的。谁优谁劣,不好判断,因为它是一个立法政策问题。在我国采以保证连带和连带责任保证为原则的立法下,将不可避免地产生保证人的双重求偿权且均可得以实现的情形。此两权共存,应如何行使? 按
担保法第
12 条的规定,权利人可选择行使。前已述及对于此一情形,英国、香港地区规定权利人应于一诉讼中同时行使。此一做法确有优点,应为我国所吸收。