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共同保证的几个理论问题

  第二种立法例:共同保证人享有分别利益。其又可细分为两种。一种为日本所规定:无论以共同行为成立共同保证,还是以个别行为成立共同保证,共同保证人只对自己应分摊部分负责(即共同保证人承担按份责任)。分摊的原则是:保证人事先对各自承担的份额有约定的,按约定比例负担保证债务,没有约定各自承担份额的,按均等比例负担义务(日本民法典第456条)。当一保证人清偿了全额或超过自己负担部分数额的保证债务时,对于其他保证人有求偿权。若此一清偿是因主债务不可分或因有保证人应进行全部清偿的特约的,该保证人对于其他保证人的求偿权适用一般连带债务人间的求偿权的规定;非有上述情形,互无连带的保证人之一人而作了此一清偿的,若符合无因管理之要件的,其他保证人应于其当时受益限度内予以赔偿,若违反其他保证人之意思的,则仅于其他保证人现受利益的限度内有求偿权。[16]
  对于日本的这一做法,有疑问的是,共同保证人的按份责任即分别利益是在各保证合同或保证合同成立后即产生,还是在各保证合同或保证合同生效后保证人被追诉时才产生?这关系到有保证人在保证合同生效时变成无偿付力时,其他有偿付力的保证人有无义务分摊该保证人应当负担的保证债务部分的问题。对此,按照日本的按份债务(责任) 法理,应作前一种理解,即共同保证人若无相反之约定,自保证合同成立时起对保证债务按份债务承担责任,对于无偿付力的保证人应当负担的部分不承担责任,无论其无偿付力是在保证债务生效时出现,还是在其他保证人被追诉时出现。
  另一种为法国、英国、香港地区等所主张:数人就同一债务之债务人为保证时,各自就全部债务负责,但共同保证人可请求分摊保证债务,并于分摊后仅就自己分担部分承担责任。在英国,只有在全体共同保证人为同一主债务共同担保的条件下,共同保证人才享有分担请求权。
  因而在下述两种情况,保证人不能行使分担请求权:(1) 在每个保证人都明示约定自己仅对主债务额中的特定部分承担责任的情况下,不存在分担权问题;(2) 在共同保证人基于不同保证文件对同一主债务额均提供同等份额保证的情况下,如果两项保证合同属于相互独立有别的交易,则不适用分担请求权规定。保证人的分担请求权可分为担保之债偿付前的分担请求权和担保之债偿付后的分担追偿权两种情况。根据一判例,某一共同保证人为行使偿付前的分担权必须以主债权人为对方诉讼当事人提起诉讼。在此情况下,该保证人将得到令全体共同保证人按规定比例分担主债务的判决。而根据另一判例,某一共同保证人在代偿债务后只能行使偿付后的分担追偿权。在此情况下,他只能就其超份额偿付的主债务部分行使追偿权。实践中,每一共同保证人应当分担的保证债务额通常是依据有支付能力的保证人数目来确定,若在设立保证时未确定保证份额的,均分;确定了保证份额的,按约定。例如:甲、乙、丙三人共同为D 的300 磅债务提供担保,如甲代为偿付了全部债务,而乙丧失了支付能力,那么甲仅能向丙追索150 磅的分担额。在分担追偿之诉中,除非主债务人无偿债能力,否则应该把主债务人带入为当事人,以避免双重诉讼。[17]与英国稍有不同的是,在香港地区,为同一主债务人的同一交易出具保证人,即使受不同约据以不同数额受约束,但他们有共同利益,共同负担;因此,假如直接向债权人负责的保证人之一向债权人付了款,他可以向其他的共同保证人要求分担,即享有担保之债偿付后的分担追索权。原因是他解除了他们的义务。在法国,各保证人除非放弃分担保证的利益,得要求债权人预先分割其诉权,并使诉权限于各保证人负担保证的部分,保证人 中的一人请求宣判分割,如保证人中有人无清偿能力时,此保证人应就无清偿能力人所负担的部分,按比例负保证责任;但如分割后发生无清偿能力情形时,此保证人不再负责。如债权人本人自愿分割其诉权时,即使在其同意分割前有无清偿能力的保证人,亦不得请求取消此分割(即债权人不得以不知有保证人无清偿能力为由,就该无清偿能力之保证人所分担之部分再要求其他保证人分担) (法国民法典2026 条、2027 条)。日本与法国、英国的立法例之差异在于,在日本共同保证人自始就承担按份保证债务;而在后者,仅须享有分担请求权的保证人行使该权利后才承担按份保证债务。


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