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共同保证的几个理论问题

  第三种立法例为瑞士民法所确立。瑞士债务法第497 条规定,数人对于同一可分的主债务共同为保证的,就其负担部分为单纯保证人,就他人负担部分为再保证人,负其责任。由于瑞士债务法规定保证原则上为普通保证,因而一共同保证人对于其他共同保证人之负担部分为再保证人也只能是普通保证人。这不仅是因为瑞士法的上述原则性规定,更是因为若认为再保证人与主保证人可成立连带保证,则使再保证人之地位无异于主保证人之共同保证人。这是罕有发生可能的。
  2.分析
  共同保证肇端于罗马法。依罗马法,共同保证人原则上享有分别利益,即承担按份责任。此一立法,在各保证人均有偿付能力时,与在保证人间实行连带责任之立法例相比,也无损于债权人的利益。但是一旦遇有一共同保证人变成无偿付能力,由于其他共同保证人无须就该保证人所承担的份额承担责任,则债权人对该份额担保的债权无法得到清偿,因而于债权人不利。可见,此立法侧重于保护保证人的利益。日本出于同样的政策立场,直接承袭了罗马法这一做法。而法国、英国等国对此作了一些变通,使得各保证人在行使分担权前仍连带负责,同时对于保证人行使分担权的,他们也有义务分担无偿付力的保证人应当负担的份额而使债权人的利益得到保护。但分担之后(无论为诉求分担,还是债权人自愿分割诉权) ,共同保证人有变成无清偿力的,其他保证人就其负担部分不再有分担义务,从而不能使债权人的利益得到充分保证。然而英国、香港地区的分担制度有一优点,即一共同保证人在进行分担追偿之诉时一并将主债务人带入诉讼,使得两种求偿权(保证人间的求偿权和保证人对于主债务人的求偿权) 于同一诉讼中一次性得以解决而避免了双重诉讼,减少了保证人的诉累。
  鉴于共同保证人享有分别利益于债权人不利,近现代许多国家民法改采以各保证人相互间负连带责任为原则,以享受分别利益为例外,确立了在维护意思自治原则的基础上,巩固共同保证的效力,充分保护债权人利益的宗旨。这一立法,因各保证人均负有履行全部保证债务的义务,债权人可于一最有偿付能力之保证人处实现全部债权,从而大大便利或保护了债权人。但由此在偿付了全额或超过自己应负担份额的保证债务的保证人与其他保证人间产生了求偿权。这样一来,实则各保证人分担了保证债务,但由于将追偿任务交给了该保证人,从而增加了该保证人的负担。可见,该一立法例完全偏向于债权人。
  相比而言,瑞士民法之规定是一较好地平衡了债权人与保证人利益的立法例。按照瑞士债务法,各保证人在他们均有偿付力时,负按份责任;在有一保证人无偿付力时,对于其负担部分其他保证人作为共同再保证人,负有分担的义务。这一规定既有使债权人的债权得到最大程度实现的优点,又因在保证人均有偿付力的情况下,省却了保证人在保证连带之规定下因履行代偿义务而产生的麻烦而兼顾了保证人的利益。
  (三) 共同保证在保证人与主债务人间的效力
  共同保证在保证人与主债务人间的效力与单一保证无异:保证人在全部或部分偿付了保证债务后对主债务人享有求偿权;其求偿权范围依保证产生的情况不同而有所不同;在保证人是受主债务人委托而作保之情形,依委托合同的规则决定,在保证人未受委托而担保的情形,则依无因管理或不当得利的规则解决。[18]


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