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共同保证的几个理论问题

  其次,如何理解数人就同一债务作保中的“同一债务”?“同一债务”是指债务人就同一交易而对债权人负担的债务或其产生的从属债务(利息、债务人不履行该债务而产生的违约金、损害赔偿金等债务) 呢?还是不仅须该债务是债务人就同一交易而对债权人所负担的债务或其从属债务,而且须是就其中的同一部分作保,如同对主债务全部或其中同一部分,或者同对违约金,或者损害赔偿金的全额或其中同一部分作担保呢? 对此问题,纵观世界各国或地区的规定及学者见解,也有两种做法或认识。第一种,以德国为代表,认为只有对同一债务之同一部分作保才构成共同保证。我国台湾地区民法典第748 条,为贯彻意思自治原则,允许数个保证人在同一保证合同中约定承担按份责任,但“数人就同一债务为保证,各保证人所保证之数额虽有不同,于其相同额之部分,成立连带责任之共同保证,然如数保证人就主债务各别之部分(无论其部分的份额为多少) 承担责任者,则无债务之同一,不成立共同保证”。[7 ]即数保证人互相间承担按份责任的,则不构成共同保证。此可称为狭义的共同保证。它是由德国民法中“数保证人若无相反之约定,则相互间承担连带保证责任”的一般性规定所决定的,是保持法律规定之和谐所使然。第二种,以英国为代表,认为数人基于同一保证合同或各别之保证合同而承担按份保证责任的,也是共同保证。此可谓广义的共同保证。
  这两种认识或做法虽有差异,但却是非实质性的。这是因为:(1) 从债务人基于与债权人同一交易行为而产生的债务具有整体性之角度观之,不妨认按份保证也是共同保证之一种。但不论是否认按份保证为共同保证,持广义和狭义共同保证的国家均认为按份保证,保证人承担按份保证责任,而与一般意义上的共同保证的效力有别;(2) 在英国等国,共同保证人有清偿前的分担权也是基于各保证人对同一债务之同一部分作保而产生的。在对同一债务之不同部分作保的情况下,无从产生分担权。因而对于同一债务之同一部分作保是共同保证之常态或典型。
  (二) 共同保证成立的特点
  基于以上分析,大多数国家的共同保证在成立上有以下特点:
  1.数人须就同一债务人的同一债务作保;但无须就该债务的全部而为保证。
  2.数人无须依同一法律行为而为保证,只要数人就同一债务之同一部分为保证即可。
  3.共同保证人之一人的保证责任,不因其他保证合同无效而受影响。此特点在依个别法律行为成立之共同保证时尤为明显,即使某个或某几个个别保证合同是在其保证人误信该无效保证合同有效而订立的,其效力也不受该无效保证合同效力的影响,除非他们在合同中明示以已存在的每个保证人均负责任为条件。在数人以同一法律行为成立之共同保证,若其中一人之保证无效,除可认为此数保证人共同以每个人负责为条件而保证外,其他保证仍然有效。这与某些国家认为保证人为多人的保证债务是数个债务之重叠的理论相符。即使认共同保证人有分担权的,由于分担权是建立在各保证人彼此均应对同一债务负责的基础上,因而在行使分担权前,也可认为共同保证人负连带责任。按照法理,法律行为一部无效,若不影响其余部分的效力,其余部分仍为有效。而数保证人共同作保,可作“共同以每个负责为条件而为保证”之解释的,实属罕见;[8]同时,债权人之所以要求有数人作保,是为了增加对其债权的担保力,若认为一保证无效,其余保证亦无效,显然与债权人利益抵触,有悖债权人设立共同保证之宗旨。


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