|
（三）组织意义与实质意义上行政的分离
公务一词具有两层含义：一是组织意义上或形式意义上的公共服务，指的是所有隶属于公法人的机关和组织，它是承担行使行政主体公共职能的人员和物质手段的有机结合。这一意义上的公共服务实际上就是通常所说的公共服务机构。二是功能意义上的或实质意义上的公共服务，是指行政主体为了直接满足公共利益的需要而从事的活动，以及私人在行政主体的控制下，为了完成行政主体所规定的目的而从事的满足公共利益的需要的活动。在这个意义上讲，公务是一种活动，这种活动的特点是满足公共利益的需要。
在传统的公务观念之下，公共行政所承担的公务范围较窄，公务的管理方式也比较单一。传统的公务管理主要通过行政主体（公法人）的组织与机构来实施，如国家和地方团体通过各自的政府机构或行政机关来直接管理公务；具有独立公法人资格的公共机构通过自己的机关来实施公务。因此，此时形式意义和实质意义的公务观念的外延基本一致。但是，随着公务范围的扩张以及公务管理方式的日趋多样化，公务的实施主体已经不再局限于行政主体或公法人。现代社会中，政府通过特许、租赁以及成立公有商业公司的方式将大量的公务交由私人实施。因此，在现代，功能与实质意义的公务既包括行政主体为满足公共利益所直接从事的活动，也包括私人在行政主体的监督与控制下，通过特许与租赁等方式从事公务的活动。这种现象的出现使得机构意义与功能意义上的公务观念出现了分离。在机构意义上公务依然为行政主体与公法人所专属，但在功能意义上，公务已经突破了行政主体与公法人活动的范围。两种公务概念分离的结果在法律上体现为公务法律制度的非统一性，即公务不再是公法专属领域。例如，法国的工商公务法人与公务使用者之间的关系原则上适用私法规范，而行政公务的履行依然属于公法的调整范畴。这使得有关公务的法律制度呈现复杂性。
（四）从公私法的二元论到公私法的相对论——行政法性质认识的变迁
1．公私法二元论下的行政法学
在大陆法系的法律传统中，因调整对象、法律内容的差异，存在着较为严格的公私法之分，并分别形成各自独立的法律体系，适用不同的诉讼程序。在这种公私法二元主义下，行政法当属国内公法，“行政法是指有关行政的组织、作用及其统制的国内公法”[12]成为一种普遍认可的定义。因此，行政法不仅仅是承认行政的特殊法技术的特别法，而且被认为是规范行政固有事项，与民事法即私法对立且并存的法体系。在这一认识下，探求行政法的特殊性，明确公私法的界定标准，成为法学研究不可回避的问题。但是，“到底基于有关行政的法的何种性质而承认其特殊性和固有性，亦即公私法的区分标准，在法学研究领域一致没有形成统一学说。”[13]归纳起来，主要的见解有：主体说、生活关系说、利益说、权力说等等。但通说认为，行政法的特殊性质在于以国家作为统治权的主体，行使公共权力。在此种意义下，行政等同于公共权力的行使，行政法的调整对象亦在于公共权力。
2．公私法相对论下的行政法学
随着现代行政的发展，一方面，行政的功能不再局限于公共权力的行使，行政开始致力社会公共服务的提供，并向私人领域渗透；另一方面，应“公共服务”的需要，许多私法组织介入公共领域，并享有行政法上的特权。哈贝马斯将此种现象称之为“国家的社会化”与“社会的国家化”，并指出：“在社会福利国家的工业社会中，各种社会关系越来越复杂，它们无法再用公法或私法加以分门别类，……法律的发展在一定程度上跟随社会的发展，从而导致了错综复杂的类型增加，这一现象一开始被称为‘私法的公共化’；之后，人们从相对的视角看到了同一个过程的发生，亦即，公法的私人化：公法因素和私法因素彼此耦合，直至无法分辨清楚。……国家从公法中逃遁了出来，公共权力的职责转移到企业、机构、团体和半公共性质的私法代理人手中，与此同时，也出现了私法公共化的反向过程，亦即公法之私人化。公共权力即使在行使其分配与促进职能时也运用私法措施，公法的古典标准彻底失效了。”[14]
在这种现实之下，法学领域开始出现对传统公私法二元论，以及由此而产生的法学研究体系、研究方法的反思与批判。日本学者盐野宏阐述其行政过程论时指出：“将公法、私法作为说明概念来使用，也许是可能的。……不过，如果在此基础上更进一步规定行政法是有关行政的国内公法，而行政法学则是关于这样的行政法的学问，则是有疑问的。”[15]从而提出现代行政法应当不拘泥于公私法的区分，全面考察行政的法现象，并探究有关行政特有的法理。这是行政法在研究方法上的重大变革。与传统法学相比，在何为行政法这一问题，这种观点不作内容上的回答，即并不试图阐明行政法的具体内容，而把行政法作为特有的法加以探究。“这样一来，行政法的研究对象和视角，就不是和民法相并列地构筑关于国内行政的公法，而必须从总体上动态地考察行政过程中所出现的所有法现象，指出其中存在的问题点，并探究其解决的方法。”[16]因此，现代行政法学的任务在于，“从具体的实定法规中找出行政法规所承认的行政手段的特殊性及行政的特权，并将其引向体系化的认识。”[17]这种方法被视为是一种彻底的实证主义方法。
这种相对论的提出正是现代行政在组织形式与行为方式方面多样化的体现，是公共职能分散化的理论归结。基于现代行政的变迁，无论是从维持公私法二元论的角度来调整行政法学的研究，还是从动态的行政过程中考察行政的法现象，都是基于现代行政的发展而产生的理论呼应，都在一定程度上体现了现代行政的特征与发展趋势。
【注释】 马克斯·韦伯著，林荣远译：《经济与社会》（下卷），商务印书馆1997年版，第286～305页。
韩继志：《政府机构改革》，中国人民大学出版社1999年版，第208页。
E·S·萨瓦斯著，周志忍等译：《民营化与公私部门的伙伴关系》，中国人民大学出版社2002年版，第341-342 页。
|
