从功能主义的进路来看,法律是一种能够确立(行为人)大致稳定预期的制度结构,[5]这一以确立法律约束来证成承诺之可置信的对策为主体摆脱“承诺不可信”的困境提供了一个有效率的途径。既然主体是通过比较守诺/违诺的不同收益来决定策略选择,那么,如果能将法律追责机制引入调控博弈,对主体的违诺行为予以课责以减少违诺收益,并且这种收益减少的程度是如此之高,以至于主体选取守诺策略时效用水平总是更高,主体就没有违诺的激励。这一改变主体守诺/违诺间收益对比关系的法律追责机制是受体可从外部观察的、主体将信守承诺的制度保障装置,其将引导受体对调控政策积极回应,进而使得博弈格局收敛于双方(守诺,遵从)的合作型效率均衡点,调控的预期目标得以实现。
二、信赖利益保护:一种法律追责机制的建构进路
确立违背调控承诺的法律追责机制是稳定受体预期的一个框架性思路。在制度设计中,把受体基于信赖调控承诺而失去的可得收益确定为信赖利益,通过归责原则、责任构成要件的安排使得违诺收益与主体相分离,并转移到遭受损失的受体处,由此建立宏观调控的信赖利益保护机制,以在填补受体信赖利益损失的同时,为主体的违诺行为设立一个净收益为负值的新价格,激励其绕开违诺策略,将选择稳定在“守诺”这一行动路径上。
信赖利益保护肇源于民法上缔约过失责任问题。缔约过失责任的提出,通说认为当归功于德国法学家耶林《缔约上过失契约责任无效与未臻完全时之损害》一文。该文指出,双方当事人未缔结契约进行接触、磋商时,即从契约交易外的消极义务领域步入契约接触中的积极义务领域,此时,参与缔约的当事人互负必要的注意义务,因违反该项义务而致他方缔约人损害的,过失人应承担赔偿责任。经过耶林之后一系列判例、学说的发展完善,缔约过失责任理论日臻成熟,形成了“缔约过失责任是在合同缔约过程中,一方当事人未尽交易上必要的注意,致使合同不能成立、无效或被撤销,对相信该合同为有效成立的相对人遭受的损失应负的损害赔偿责任”之共识,由此扩大了缔约各方的注意义务范围,使处于契约尚未成立的缔约前置阶段的参与人之合理利益也能纳入法律保护范围。[6]
对于制度的实施来说,哪里有合作,哪里的强制就可以降到最低。确保一方当事人承诺的可置信性以激励相对方的合作回应,对于契约法之外的其他法律部门也是可欲的。因此,信赖利益保护机制亦可突破传统私法的界域,进入以宏观调控为代表的公法领域,在公私二元结构当中扮演稳定以公众为代表的一方当事人预期的重要角色。
较之传统契约法,信赖利益保护在宏观调控中的适用有一些重要差别,而这类差别又决定了四大目标下的信赖利益保护机制构建必须作出相匹配的调整和创新:
第一,指向的博弈参与人不同。对于契约法,其指向的博弈参与人至少在从形式上看势均力敌,具有大致相当、可供运作的博弈维度,[7]一方不享有优于他方的博弈地位;宏观调控中组成博弈二元结构的主体、受体则不同。主体以社会公益代言人的身份介入宏观经济运行,为顺应复杂多变的经济情势,势必享有以自由裁量权为代表的、受体无法企及的博弈强力维度,于博弈中处于优势地位。[8]
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