权利产生后暂时不能实行,没有可行性,是权利现象的常态,让与担保、抵押权产生之后不能实行也是可能的,但必须区分是因为没有实行资格还是缺乏实行事实发生的条件。如是前者,则不是让与担保、抵押权实现不实现的问题,而直接是权利本身的有无问题。只是在后一种情况下,才可以说抵押权已经产生了,但暂时无法实行。厘清上述区别,结论不言而喻:让与担保、抵押权在担保设立后并没有即刻生效。传统理论认为债务人清偿不能是让与担保权、抵押权实行条件的观点是错误的,认为它们在担保设立后即已经生效的观点也是错误的。
传统理论站不住脚,而在将来权利概念基础上提出的让与担保权、抵押权是将来生效的物权的观点,无论是在法理上还是逻辑上,都不存在任何问题,作为一种新的理论,完全能够成立。
权利本质上就是实行的资格,任何权利都直接包含实行性于自身,在实质意义上,权利与实行资格是同义语,是一种自由行为的资格。当下实行的资格对应当下的权利,将来实行的资格对应将来的权利。因而资格何时产生,权利也就何时生效,反过来讲,在实行资格产生之前,权利不可能生效。在让与担保以及抵押关系中,拍卖资格、变价资格都是在将来产生的,其实也就是拍卖权、变价权在将来生效。具言之,让与担保权、抵押权根本上就不是当下生效的权利,而是将来生效的物权。
在将来生效的物权的基础上解构让与担保、抵押权,脉络非常清晰。担保设立后,担保权人的权利明显分为两段,一段是担保设立后至债务人清偿之前的排除侵害的权利,另一段是债务人清偿不能时的拍卖、变价的权利。两种权利存在关联,前者是后者的溯及效力,但都是独立的权利。而让与担保权、抵押权仅仅指后者,即将来生效的物权。现行理论则认为,让与担保权、抵押权自担保设立后直至债务人清偿不能,一以贯之地存在,是当下生效的支配权。两个阶段的区别不是两种权利之间的区别,而是同一个权利实行前与实行之间的区别。
让与担保、抵押中设定的是附条件的物权,是将来生效的物权。如此理解,可能遇到的最大障碍是:既然是将来的物权,而且由于附有条件而并不确定,在条件成就之前权利人没有物权,其利益如何保障?这种障碍并不难克服。尽管没有直接设定当下的物权,但将来的物权对当下发生作用,作为将来物权的溯及效力,权利人在当下享有具有物权性质的期待权。
担保设立后,债权人即刻需要物权保障,传统理论由此想当然地把让与担保权、抵押权理解为当下生效的物权。当下的物权必须直接设定自身,这是对权利产生机理的一种非常肤浅的认识,是个误区。传统理论长期迷惑于让与担保、抵押权是当下生效的物权,上述认识误区也是重要原因。实际上,当下物权的根据并不仅仅在于自身,也就是说,当下物权(或具有物权性质的权利)并非仅能通过自身产生,它还可以是将来物权的溯及结果。传统观点在这里的重大失误是:把当下物权作为一个封闭概念,就当下论当下,没有从将来与当下的关系中理解当下。
物权分为当下物权与将来物权,让与担保、抵押中所意欲创设的是将来的物权关系,传统理论中缺乏将来物权概念,从当下物权角度解释将来物权,不可能解释得了,陷入混乱是必然的。传统的解读之一是担保人转让了所有权,但保留有期待权,即设立人虽然转让了所有权,但有取回标的的期待权。这种观点致命的缺陷是,无法解释转让了所有权却不享有基本的实质性权利的现象。在所有权与取回权的关系结构下,所有权人应该在转让后即刻享有实质性的权利,而在让与担保关系下,债权人的实质性权利是拍卖、变价担保物的权利,是支配一般价值的权利,该权利在让与担保设定后债权人根本就没有即刻享有,取回从何谈论起。不言而喻,取回权应该以对方取得实质性权利为前提。
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