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破解让与担保之谜——让与担保的应然含义

  在抵押关系中,需要表达的关系是:抵押权人仅对部分抵押标的的一般价值享有权利,但权利又能获得充分保障。优先权确实是一种理想的表达方式。但并非只有受偿权才存在优先问题,所有权同样存在优先问题。
  优先所有权,现行理论中闻所未闻,肯定会令传统理论界大为诧异。然而,却是对于抵押权权人在抵押标的之一般价值上的权能状态最准确的表达。
  优先所有权不是优先取得所有权的权利,也不是物权理论中老生常谈的所有权优先。取得所有权的权利其实是受偿权,所有权优先说的是所有权的效力。这里所讲的优先所有权,是指对于作为变量的抵押标的的一般价值,确定地拥有的与所担保债权数额相当部分的所有权。优先所有权具有以下特征:
  1、针对的是抵押标的的一般价值。
  2、因一般价值是变量,所以确定地拥有固定数额,实际上体现着序位上的优先。
  3、是对一般价值的一部分拥有权利,另一部分由担保人拥有,因而是一种共有关系。。因为一般价值是个变量,所以债权人确定地拥有定量,就排除了债务人就此定量拥有所有权的可能。再具体点讲,所谓优先所有权,是在抵押标的的一般价值为变量的前提下,其标的优先产生的所有权。在抵押关系中,抵押权人与抵押人共同拥有抵押标的的一般价值,因一般价值是变量,抵押权人确定地拥有与所担保的债权数额相当的价值,而债务人在残值上具有所有权,需依一般价值与担保债权折减之后方能确定。抵押权人与抵押人各自的所有权标的,一个先产生,一个后产生,所有权标的的产生存在先后关系。优先所有权是所有权与所有权的比较关系,是仅在一般价值共有中存在的特殊现象。
  五、让与担保与抵押权─同一种内容,不同的表达
  很显然,将抵押权解释为优先所有权而非优先受偿权,让与担保与抵押权实际上合一了,让与担保就是抵押权,抵押权就是让与担保。在传统观点看来,这样的主张荒诞不经,无异于奇谈怪论,肯定不屑一顾。
  在关于让与担保的争论中,有主张让与担保有必要者,有主张无必要者;有主张因违反物权法定原则而不能承认者,有主张应在立法上予以承认者……但在各种观点之中,有一点是共同的,即都认为让与担保与抵押权是不同的。如果这个前提本身出现了问题,在此基础上产生的现行关于让与担保的各种争论的可笑与空洞可想而知。
  让与担保就是抵押权,这样讲并不荒谬,并且是关于让与担保与抵押权本质问题上唯一正确的观点。担保的最合理、最符合逻辑的方式本来就应该是转让所有权,传统的静止的思维方式影响了在理论上对这种方式的理解,但在实践中,让与担保却生机勃勃。让与担保是成立的,其机理就是在一般价值上所产生的动态共有,理论界对之长期的排斥其实是因思维方式所限而产生的偏见。相反,抵押权作为优先受偿权在逻辑上却存在着非常大的困境,难以自圆其说,一直受到理论界的推崇,完全名不副实。抵押权的本质应该是优先所有权,作为优先受偿权根本成立不了。如此而言,让与担保与抵押权之同一是顺理成章的结论,而理论界把让与担保与抵押权割裂开来,尽管一直是所谓的通说,但却是十足的错误。


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