按照美国法学家昂格尔的分析,市场经济条件下法制的形成得益于两个历史条件:一是破除了专制权力,或形成了多元利益集团;二是法制具有普遍性和神圣性。“正是法律的普遍性确立了公民在形式上的平等,从而保护他们使其免受政府的任意监护之害。为了确保普遍性,行政必须与立法相分离;而为了确保一致性,审判必然与行政相分离。实际上,这两个分离恰恰是法治理想的核心。”(注:A.V.Dlcey,Introduction tothe study of law of the constitution,London,Macmllian,1968.)专制权力没有破除,其相应的经济是“权力经济”。权力经济是无规则的非程序性经济,排斥自由、平等、公平、公开等原则,封建社会所谓的“官商”,殖民地半殖民地所谓的“买办”,现代社会所谓的“官倒”,都是权力经济的典型形态,都主要靠手中的特权来操纵、控制经济。权力经济的习惯势力造成政府对经济的过度干预,很容易导致滥施权力,而政府权力无限制地介入经济活动,就必然造成不平等的竞争环境和发展机遇,从而成为市场经济发育、发展的破坏性因素。(注:权力经济是主观意志型经济,即靠长官意志来驱动经济,靠领导人的才智和经验来支配经济,从而往往与客观经济规律相背离。权力经济保护特权,重视人的身份和地位,根据主体、地位的不同制定不同的法律和政策。在权力经济下虽然也讲法,但只强调法的限制、禁止、约束和惩罚职能,只重视使用强制性规范、禁止性规范和义务性规范,从而使人们畏法、恐法、避法,最多也只是为解决纠纷、补偿损失而求助于法,而且只重视法的实体正义,不注重程序正义。)破除了专制权力,法律具有了普遍性和神圣性,相应的经济就是“法治经济”。法治经济是规范化的程序性经济。法治经济的规范化、制度化功能能避免因领导人的个人能力、品质和主张的差异及其升降进退而导致经济政策出现短期效应,有利于经济的稳定发展和实现长远目标。法治经济不仅重视法的实体正义,而且重视程序正义,通过实现程序正义来保证实体正义,更有效地维护主体的合法权益,并使法律更具有可操作性。(注:法治经济确立权利本位、契约自由原则,建立法人制度。权利本位、契约自由是市场经济发展的基本条件,也是市场经济对法律需求的深厚基础和源泉。)
任何一种经济体制都具有特定的经济活动的游戏规则,而作为现代市场经济一种体制性的、根本性的游戏规则就是基于法治的规则。法治是建立现代市场经济体制的制度基础,也是与传统市场经济体制的根本区别。(注:在市场经济条件下,法律应该体现一些基本原则,如效率优先、兼顾公平、主体法律地位平等,对财产所有权一体保护,合同自由,公平竞争,公平交易,责任自负原则,国家适度干预等。)
法治有两层经济含义或作用:其一是约束政府,即约束政府对经济活动的任意干预;其二是约束经济人的行为,其中包括产权界定和保护、合同和法律的执行、公平裁判、维护市场竞争,这通常要在政府不直接干预经济的情况下依靠经济交易中的第三方来操作。法治的第一个作用往往意味着放松规制,第二个作用往往意味着引入某些规制。正是通过法治的这两个经济作用,现代经济在制度上确定了政府与经济人(企业或个人)之间的保持距离型关系。这是现代经济发展有活力、有创新,而又可持续的制度基础。(注:如果没有法治的这两个经济作用为制度保障,产权从根本上说是不安全的,企业不可能真正独立自主,市场不可能形成竞争环境并高效率运作,经济的发展也不会是可持续的。)
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