还应注意的是，
行政处罚法第
41条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第
三十一条、第
三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立”。该条规定，其实也是行政处罚违反法定程序的情形，只不过这里未将这类行政行为定性为无效，而是定性为“不能成立”。按照笔者前文的阐述，此处的“不能成立”应当理解为不能依法成立，或者说在实质上不具有合法性和有效性。但是，行政行为显然在事实上已经成立，或者说已经完成。如同对待
行政处罚法第
3条第2款一样，相对人没有自我判断的权力，如果不服只能向有权机关寻求行政救济。然而，在同一部法律当中，对同样情形的行政行为，有的条文宣称无效，有的条文却宣称不能成立，二者之间又是何种关系，相当令人费解。其中，又都忽略了行政行为在形式上的公定力，造成字面理解与现实做法的出入，是必须认真思考解决的。
三、行政行为的确定力
（一）确定力的概念及其理论基础
行政行为的确定力，是指行政行为一旦在事实上成立，未经有权机关依据法定条件和程序予以撤销或者变更，当然排斥任何机关和个人任意对其进行撤销、变更、废止的法律效力。根据这一概念，确定力具有两个特征：
一是，对于已经成立的行政行为，行政机关和其他国家机关非依法定权限、条件和程序不得予以撤销、变更、废止。这也是行政行为对国家机关体现的一种“自缚力”，以防止行政机关反复无常、任意作为，损害相对人利益和社会公共秩序。
二是，对于已经成立的行政行为，相对人和其他利害关系人未在法定救济期限内向法定机关提出异议，法定救济期间届满后，即不可再行争讼。这被称为相对人对行政行为的“不可争力”。
需要看到的是，确定力对于国家机关一方的法律效力与对相对人一方的法律效力在时间上似有差异。由于各人所观察的角度不同，因而出现对确定力表述的不一致。若是侧重于对行政主体一方的影响，人们往往自行政行为作出之时对确定力进行描述，因此有学者提出：“确定力，系指行政处分之内容一经最后决定，即不得予以变更之效力而言”。（陈秀美教授所著《行政诉讼上有关行政处分之研究》）。然而，若是侧重于对相对人一方的影响，时间则可能延至救济时限届满，正如另有学者所言：“行政处分一经作成后，自送达相对人起开始生效，如在一定期间内相对人未对该行政处分表示异议及提出救济时，即表示该行政处分己确定，不能再更改”。（蔡志方教授的《行政法三十六讲》）总体而言，如笔者此前所下的定义，我国大陆学界通常兼顾以上两个方面对确定力加以比较全面的论述，以避不周。比如，有人认为：“具体行政行为一经作出，非依法定原因和非经法定程序，任何人不得随意撤销或变更，亦称不可变更力”。
一般认为，行政行为确定力的原理，与司法裁判的既判力理论具有直接的渊源关系。在大陆法系国家包括深受大陆法系理论影响的日本和我国台湾地区，行政行为的确定力也被称为不可变更力。但是，不可变更力有广义狭义之分。广义的不可变更力，包括两层含意：一是，对行政行为不可任意撤销、废止；二是，对行政行为的内容不可随意改动。狭义的不可变更力，则仅指后者，即不得随意改动行政行为的内容，至于对行政行为的撤销或者废止，则在所非问。如日本学者南博方所述：“不可变更力常用于说明对撤销权的限制。但是，撤销权的限制是指由于某种外部原因（如出于保护对方的信任），原来可以撤销的行为而不得撤销的情况，因此，必须与作为行政行为属性的不可变更力区别开来。” ［24］就我国大陆地区的行政法研究状况而言，对确定力所采用的广义的不可变更力的范畴。有学者为了在名称上区别于狭义的不可变更力的观点，更是另使“不可改变力”代替不可变更力的提法［25］。
（二）确定力理论内涵
依照大陆法系行政法学者的主流见解，确定力有形式确定力与实质确定力之分。所谓形式确定力，乃指具体行政行为针对相对人所体现的不可变更力。具体来讲，相对人不得任意请求变更、撤销或废止受拘束的具体行政行为，其若未在法定救济期限内未寻求救济，在该期限届满以后即不得再行异议；即便提出异议，行政复议机关和司法机关均得不予受理，因无权继续寻求救济，该行政行为发生不可与之抗争的效力，所以形式确定力通常又叫“不可争力”。需要说明的是，形式确定力只是约束相对人一方的，对行政机关并不适用，因为行政机关在行政复议或者行政诉讼期限届满后，发现行政行为违法或不当的，仍可依权限和程序主动撤销或者变更。
所谓实质确定力，乃指行政行为针对行政主体一方具有的不可变更力，即行政主体不得任意变更、撤销或废止所作的行政行为的法律效力。实质确定力是约束行政机关一方的，因此也被称为“自缚力”。实质确定力对于保持行政行为的相对稳定性，具有重要的意义。根据形式确定力，当事人在救济期限内对行政行为的异议，行政机关依照程序处理，当属正常；而在救济期限届满之后，尽管理论上仍有依职权改变或者撤销其所“发现”的违法不当行政行为的权力，但是应当对此权力持有必要的节制。其理由在于，既然相对人一方已经放弃救济权利，而未在法定期限内申请行政复议或者提起行政诉讼，实体法上的权利义务关系应当归于“不可争”的状态，行政主体一方自行启动异议程序，无异于既充当裁决官的角色，又充当相对人的角色，而且很有可能不符合相对人的意愿和利益，对其他当事人权益的保护亦未必有利。因此，笔者主张，在法定救济时限届满之后，如行政行为并无重大明显的缺陷，行政机关就不应依职权改变或者撤销有关行政行为。即使是对重大明显缺陷的行政行为，行政机关在决定撤销或者变更时，也应遵循一定和规则，比如，应当按照拟撤销、变更的行政行为当初作出的程序，作出撤销、变更的决定；涉及利害关系人的，应当举行听证；法律上对撤销、变更有明确限制的，应当服从法律上的限制。 关于行政行为的确定力，笔者等同有的学者所主张的下述观点，即行政行为的确定力原则上限于主文所确认之事实，至于理由或教示等内容则不具确定力。所谓“主文所确认之事实”，就抽象行政行为而言，包括法律的正文、附录，但是不包括起草说明；就具体行政行为而言，包括行政机关所认定的事实经过、所适用的法律规范、所设定的权利义务和所确定的有关期间。因为在实际生活中，只有主文所确认的事实，才是促使相对人权利义务发生变动的根据，其他内容即使发生改变，不足以影响相对人的既有状况。既然不涉及相对人权利义务的变动，自然也无需赋予确定力。
行政行为自完成即事实上成立之时起产生确定力。笔者认为，确定力虽以公定力的存在为其前提，但是其产生时间，实际上与公定力处于同时，虽然在确定力内部，形式确定力与实质确定力的计算可能又有不同理解。行政行为的完成之时，一般是行政主体将履行职务的意志表示于外的时刻，亦即行政主体向相对人告知或者相对人受领或者附款规定时间届至之时。联邦德国等国的行政程序法就是这样规定的。至于虽已在内部完成有关法律文件而未送达相对人的行政行为，则因欠缺意思表示环节，尚属于不成熟的行政行为。对相对人而言，此行政行为并不存在，因而也不能对其产生法律效力，更无确定力可言。按照同样道理，行政行为在告知相对人后，只能就其被告知的部分产生法律效力，未告知的部分不生效力。
（三）我国关于行政行为确定力的理论和实践
从前述论述已经看到，与其他法律效力同样，行政行为的确定力也是相对的。一方面，法律要求行政行为保持必要的稳定，另一方面，法律又许可行政行为在特定条件下被撤销或者变更。但是，如何对待行政行为确定力及其相对性，合理地处理二者的关系，是确保立法与执法协调的重要前提。
总的来讲，体现确定力相对性的途径有二：一是，虽然行政行为一旦作出即具有被推定为合法有效的法律效力，从而使相对人一方不能随意否认和要求改变该行政行为的内容，但是，为了使相对人信服并纠正可能存在的不合法状况，法律提供一定的期限和渠道，为相对人寻求救济打开方便之门，救济机关可能通过审查而推翻行政行为的确定力；二是，法律一般规定行政主体可以根据一定的条件和程序，依职权改变违背社会公共利益的行政行为。对于这两个途径，本文将主要讨论后者。因为我国现行立法对行政主体主动撤销或者变更已经成立的行政行为的规定已经不少，但是存在的问题同样不少。
1.信访制度的泛化，导致行政行为确定力的相对性过度放大，已经影响正常的社会秩序
