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无形财产的界定及实践问题研究——兼论世界遗产地的两种新型无形财产

  观察现有的立法,在《云南省丽江纳西族自治县东巴文化保护条例》中,虽然对可能成为口头和非物质遗产的事物有所规定,但却不甚清楚:该条例真正涉及非物质遗产保护的规定只有两条,一是“利用东巴文化资源拍摄电影、电视的,必须报经自治县文化行政主管部门批准。”二是“自治县人民政府应当利用东巴文化学校和传习馆,培养东巴文化传承人,鼓励和支持东巴文化传承人收徒授艺。”世界知识产权组织曾经提出《保护民间文学表达形式、防止不正当利用及其他侵害行为的国内法示范法条》(以下简称《示范法条》),该示范法条所说的“民间文学表达形式”是“指由传统艺术遗产的特有因素构成的、由××国的某居民团体(或民营该团体的传统艺术发展的个人)所发展和保持的产品,尤其指下列内容:(一)口头表达形式,诸如民间故事,民间诗歌及民间谜语;(二)音乐表达形式,诸如民歌及器乐;(三)活动表达形式,诸如民间舞蹈,民间游戏,民间艺术形式或民间宗教仪式;(上述形式不论是否已固定在有形物上)(四)有形的表达形式,诸如:(1)民间艺术品,尤其是笔画、彩画、雕刻、雕塑、陶器、拼花(拼图)、木制品、金属器皿、珠宝饰物、编织、刺绣、纺织品、地毡、服装式样;(2)乐器;(3)建筑艺术形式。”可见,第(一)、(二)、(三)类涵盖的内容实际上与口头和非物质遗产大体一致,因而可以予以借鉴。
  在《示范法条》中,规定如果以赢利为目的,并在其传统或习惯范围之外,对上述无形财产进行出版、复制及复制品的发行、公开朗诵、表演、以及通过有线或无线方式,或其他传播方式向公众传授民间文学的表达形式,则无论该无形财产的表达是由谁演绎的,都应该征得“主管部门”或“有关居民团体”的授权。也就是说,《示范法条》中没有明确对这类无形财产的归属,需要各国在立法中具体考量。本文认为,由于口头和非物质文化遗产形态各异,种类繁多,现在还出现了“文化空间”、“文化表达形式”、“文化记忆”、“文化多样性”等一系列新概念。所以对于这类无形财产的权利确定问题,实际上是难以通过统一立法逐一解决的,因此在国家一级的立法中不能一刀切地规定由某一政府部门或某一级政府作为管理人。可以采取的方式是各遗产地在形成非物质遗产的社区民众充分参与的前提下,采用单独立法或民间与政府达成授权契约的形式,确定究竟是由政府部门还是某种特定的居民团体来行使对这些无形财产的管领。至于其保障模式,则可参照上述“世界遗产称号”的保护中提出的方式进行试验。
  (三)小结
  “世界遗产称号”和“口头及非物质遗产”两类无形财产,是世界遗产法律研究中的薄弱环节,也是整个财产法体系面临的众多新问题之典型表现。笔者希望上述尚不成熟的分析能对具体制度的设计有所裨益。同时,本文之所以没有将“土地使用权”等在实践中被认为是无形财产的、世界遗产法律研究中当然也会遇到的问题作为讨论对象,实际上希望表达这样一种思想:制度本身是诸多因素共生的产物,尽管客观现实中的无形财产界定存在着既包括物权法上的某些权利,又包括自然状态上“无形”的对象,但这并不妨碍我们在承认这种制度现状的条件下,将研究重点放在那些新出现的,不能完全适用传统制度规范的事物上面——并且,这种研究是可以跳出物权法逻辑中的“所有权”视角,从现实中找到新的进路的。


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