(二)回归现实——从实证主义的角度界定无形财产
罗马法的“有体物——无体物”概念体系，使“无形财产”与人们的通常理解产生了极大的差异——我们转移某种有形财产的使用权时候，其实转移的都不是这个有体物，而是某个法律拟制的无体物。按照这个思路，世界遗产地所涉各种权利，全都属于“无形财产”，“世界遗产地的无形财产制度”也将等同于“世界遗产保护法”。更为复杂的是，如果按照这个逻辑，由于“无形财产”就是权利，那么我们在提及“无形财产的权利”的时候，实质上说的就是“对权利的权利”，而为了厘清这其中的逻辑，我们又必须对“权利”繁复的分类。3
笔者认为，单纯从逻辑上讲，对任何一个概念而言，只要明确定义了其内涵和外延，则我们所要考虑的问题就仅仅是这个概念所引申出的判断和推论是否一直遵循基准定义的问题。也就是说，在一个体系中，只要概念的前后含义是一致的，那么，无论怎样定义这个概念，都是可以的。但是，形式逻辑毕竟只是一种形而上的思维方法，它本身无法推翻社会生活中人们对某一概念的认知，更无法改变既有语境下业已形成的制度体系。在以定纷止争为重要目的的法律研究中，如果不认识到这一点，那么就很可能出现潜心构造出的、“周延”的理论体系完全与社会中的话语不能相容，进而造成理论与实践的脱节。既然“目前在大陆法系财产法中所定义的具有法律意义的物的范围与人们现实生活中基于物理属性对物的认知严重不符”，[6] 那么我们就完全没有必要在法律制度中承担这种历史的包袱，而应该尝试用别的方法来探讨无形财产的界定。
必须指出的是，上述观点并不代表着笔者主张懒惰地回避对“无形财产”的逻辑界定。相反，认识和甄别一个既有的法律体系内对“无形财产”的使用的工作，进而选择适当的基准定义，并不会比从某一特定的舶来概念出发营造逻辑体系轻松——在中国这样一个既有原生性的“特色”，又从不同国家“拿来”了很多东西的制度环境下，尤其困难。在本文中，笔者的思路是：既然上述“无形财产”的概念与通常认识大异其趣，那么我们就可以尝试暂时离开“理论”，站在实证法的角度，看一看我国现行法律中的“活”的“无形财产”概念到底是什么。
通过检索，笔者发现，我国制定法中提及“无形财产”之处很少，并且法律条文中没有相关的定义。在法律层次，仅有《
香港特别行政区基本法》和《
澳门特别行政区基本法》有这样的相同表述：“……特别行政区实行自由贸易政策，保障货物、无形财产和资本的流动自由。”④ 在条约法中，《中华人民共和国政府与澳大利亚政府相互鼓励和保护投资协定》有这样的表述：“……有形和无形财产，包括权利，例如抵押权、留置权、质权”。在较有代表性的地方性法规《深圳经济特区国有资产管理条例》中称，“本条例所称国有资产是指……下列经营性国有财产：(一)动产；(二)不动产；(三)知识产权和其他无形财产；(四)货币和有价证券；(五)其他财产权利。”⑤
从上述几项立法中可以看出，虽然无形财产的概念在我国制度体系中的应用较为模糊且不一致，但总体上来讲，都是依照一般认识习惯，将那些在物理上“无形”的财产称为“无形财产”：有的直接在物理意义上与“货物”这种“有形资产”相对应的使用，也有的将“知识产权”作为首要的无形财产，还有的的确将“权利”作为无形财产的一种，但实际上也并非按照罗马法的逻辑，而只是将某些权利可以通过交换财产利益的“权利”作为“无形财产”的一部分。
在对与“无形财产”相类似的“无形资产”的检索中，笔者有了更多收获。虽然没有任何一部法律层次的立法中提及“无形资产”，但全国有数百部地方性法规、规章或其它规范性文件中提及“无形资产”。他们的涵义大致与上述“无形财产”的含义一致，实际上都是从物理特性的角度，作出的界定。其中较有代表性的是2001年财政部颁行的《
资产评估准则——无形资产》，其中给“无形资产”作了这样的界定：“无形资产，是指特定主体所控制的，不具有实物形态，对生产经营长期发挥作用且能带来经济利益的资源。无形资产分为可辨认无形资产和不可辨认无形资产。可辨认无形资产包括专利权、专有技术、商标权、著作权、土地使用权、特许权等；不可辨认无形资产是指商誉。”⑥ 尽管法律层级较低，但由于这一规范直接指导着与无形资产有关的大量商事活动，所以本文认为，以这个定义作为探讨“无形财产”的出发点，对实践是有积极意义的——当然，这并不妨碍我们对它稍作修正——由于“资产”在经济学中更主要地是强调“对生产经营长期发挥作用”的财产，所以本文认为，当我们考虑“无形财产”(而不是“无形资产”)的时候，可适当将上述外延予以扩张，界定为“不具有实物形态，能带来经济利益的资源。”具体而言，无形财产既包括某些传统
物权法意义上的“权利”，又包括那些在自然形态上就不可能有形的客观存在——如精神产品(或知识产品)及其它一些新产生的客体。⑦
