我国学者将后者称为“名义当事人”,即“以自己的名义起诉和应诉的人”。参见江伟主编:《
民事诉讼法原理》,法律出版社1998年版,第365页。此外由于我国民事诉讼法基本是继受大陆法系的民事诉讼的基础理论,所以本文基本上是以德、日两国理论为考察对象。
〔德〕奥特马·尧厄尼希著,周翠译:《
民事诉讼法》(第27版),法律出版社2003年版,第80页。
据日本学者考证“形式当事人”与“实体当事人”概念最早是德国学者考拉提出。考拉除了提出笔者在上文提出的理由以外,还认为诉讼担当和确认第三人之间的法律关系的必要性是导致区分的根本原因。参见〔日〕高桥宏志著,林剑峰译:《
民事诉讼法――制度与理论的深层分析》,法律出版社2003年版,207-208页。
即使是在突破成文法的限制时,法官也首先要考虑构造出实体的权利和义务,不可能凭空给予当事人救济。也许程序法与实体法在此问题看法的不同才导致谁产生谁的争议了。
〔日〕高桥宏志著,林剑峰译:《
民事诉讼法――制度与理论的深层分析》,法律出版社2003年版,第208页。此外,在“形式当事人”概念的提出之后,在德国本土很多学者也提出了批判,其中以德·博阿主张的“机能性当事人”概念和以亨克儿提出的“财产保护当事人”为代表。参见松原弘信著《民事诉讼中当事人概念的形成和展开》,载《熊本大学法学》第54号,昭和63年,第87页和25页。
〔日〕高桥宏志著,林剑峰译:《
民事诉讼法――制度与理论的深层分析》,法律出版社2003年版,第206页。日本学者翻译成正当当事人或者诉讼实施权,但日本本国学者一般成为“当事人适格”,参见〔日〕高桥宏志著,林剑峰译:《
民事诉讼法――制度与理论的深层分析》,法律出版社2003年版,第206页。