其实当我们回到法人产生的背景时,
民事诉讼法的这一观点可以被更好的认识。萨维尼曾经这样概括法人出现的原因时说:“值得注意的法人的概念首先在非独立的共同体如市政当局和殖民地得到了运用,而且得到了显著的发展。因为一方面它们有获得财产的需要;另一方面,由于它们的非独立性,因而要求它们能够在诉讼中有诉讼能力。而对于罗马的国家而言,它是不具有诉讼能力的,它的财产关系也是涉及行政性的,所以也就没有原始的动机去承认它的法律人格和发展它的权利。”[22]这样我们一下子清醒过来,原来诉讼能力的获得是使得一个组织成为法人的一项基本要求和动力。其实,诉讼权利的有无对于团体而言是从务实的方面考察与法人的关系,英美法学者也许可以给我们这方面的启示:“凡是人的集合体被认为是诉讼当事人(可以起诉或应诉)而独立于其成员存在时,这个集合体也就有权利能力和诉讼能力。假如符合这种情形,这个集合体就被认为是一个法人。”[23]所以,
民事诉讼法关于“两权分离”的观点其实是民事实体法对于法人规定不合理的无奈选择,或者说是一种程序法对实体法的一种弥补。但这一过程也使得我们重新认识了诉讼法的价值功能,确如诉讼法学界自己所说的“程序具有造法功能”。[24]但是我们必须清楚的意识到,诉讼法学界的这一创新决不能从根本上解决问题,相反势必带来诉讼法上更多的理论问题。因为在一个无权利能力团体参加诉讼后,无论是给付之诉、确认之诉,还是形成之诉,均找不到一个相应的有权利能力团体来承受这一判决,此时恐怕要借助所谓的既判力的扩展才能解决这一问题。所以,我们可以肯定只有当民事实体法关于法人得概念和内涵科学界定后,
民事诉讼法上这样的问题才能得到根本上的解决,“两权分离”的理论自然也就自然成为一种虚假命题了。
【注释】 江伟主编:《民事诉讼法学原理》,中国人民大学出版社1999年版,第388页;常怡主编:《比较
民事诉讼法》,中国政法大学出版社2002年版,第348页;邵明著:《
民事诉讼法理研究》,中国人民大学出版社2004年版,第160页;江伟主编:《
民事诉讼法专论》,中国人民大学出版社2005年版,第189页。