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哈耶克沿着法治主义的路径考察近现代的社会制度，实际上从一开始就面临着问题，即法治主义遵循的法律究竟是什么，这已不仅是理论的问题，而且是现实的问题，在欧洲近现代的法治历程中，法律形态或法律本性的不同，已经决定了社会秩序的不同。我们看到，西方近现代社会的制度变迁是与其法律规则密切相关的，正像前面所分析的，依照哈耶克自生秩序的理论，遵循不同的法律规则势必构成不同的社会秩序。在《法律、立法与自由》一书中，哈耶克讨论的第一卷就是“规则与秩序”，在他看来两种法律规则构成了两种社会秩序，相比之下，《自由秩序原理》一书虽然没有明确区分私法与公法，但哈耶克当时仍然对此有所觉察，在书中有六章讨论法治与宪政问题，其中有两章论述英美的法治与宪政形态，有两章论述大陆尤其是德国的“法治国”，还有两章论述法治的一般原则及其与经济政策的关系。《自由秩序原理》上述章节的排列实际上已经大致表明了英美的普通法和欧陆的大陆法两种法律制度的特征，依照《自由秩序原理》的考察，法治从总体上说是法的统治而非人的统治，这一法治主义的中心思想观念贯穿着英美与大陆诸国的法治进程，不过仔细分析，它又呈现出两条历史的线索。一条是英美的以普通法为核心的法治主义路线，另一条是大陆的以法治国为核心的法治主义路线。前一条路线表现出法治的自生性，强调法律规则的一般性与抽象性本质，法治的目的在于保障个人自由与基本权利，不过，英美的法治主义在后来的演变中不断出现了立法与行政法的扩张趋势，哈耶克将其称之为普通法的“公法化”；后一条路线表现出法治的建构性，对此哈耶克又区分了前后期，认为前期基本上是以自然法的法典化为特征的法治主义，含有自由主义的限制国家权力、保护个人自由的法治理想，但法治国的后期，其精神旨趣发生了重大变化，“以法治国作为其主要目标的自由主义诸观念也被放弃了，” [20]它变成了国家行政法的治理形式，哈耶克写道：“法治的理想最早也是在德国被抽离掉了实质内容变成了一个空洞之词。实质性的法治国观念为一种纯粹形式的观念所替代，前者要求法律的规则具有一些明显的特性，而后者只要求所有的国家行动得到立法机构的授权即可。简而言之，所谓‘法律’，就只是表明了这样一点，即不论当权机构做什么，只要是立法机构的授权行为，它在形式上就都应当是合法的。因此，这里的问题就变成了一个仅仅是形式合法性（legality）的问题。” [21]
比较上述两种条路线可以清晰地发现，普通法的法律之治与法治国的法律之治既有区别，又有一致之处，它们都把法律视为国家治理所遵循的规则，也都把普遍性与抽象性视为法律规则的基本属性，甚至把某种超越一般法律的元规则视为衡量法律之治的尺度，但由于近现代社会秩序演进的复杂性与多样性，特别是社会组织形态的必然出现，国家立法及其行政职能的膨胀，就使得法律之治必须面对公法问题，显然，单纯的私法之治在一个现实的社会是不可能实行的。但如何区分两种法律，如何处理法治中的私法与公法的关系，这在哈耶克的《自由秩序原理》一书中并没有阐述，他只是揭示了近代以来西方诸国包括英美在法治进程中出现的问题，从某种意义上说，“法治的衰微”并不是单纯由于公法造成的，公法是社会自生秩序的一个部分，这一点前面章节已经论述了，从哈耶克后期思想看来，它是由于极端的公法之治造成的，所谓极端的公法之治是指没有协调好私法与公法在法治主义中的关系，使得公法能够不受限制地命令与规导社会。因此，为了克服和限制公法的无限扩张，哈耶克改变了他在《自由秩序原理》时期的混合不清的法律观，而在《法律、立法与自由》一书中提出了两种规则与秩序的分类，它表现在法治理论上，就不再是单方面的私法之治或公法之治，而是私法与公法相结合的法律之治，即格雷所说的“普通法的法治国”之治。
3、以公法形式实施正当行为规则
哈耶克的法治新思想，试图解决上述两种法律规则在型构社会秩序时各自面临的内在困难，其实它们的困难与矛盾，早在近代法治初开就已存在，且伴随着西方社会制度化的进程而日益加剧，直到哈耶克所处的20世纪表现得尤为突出，哈耶克在《自由秩序原理》一书中对此曾有所勾勒。大陆的法治观念起于法国，然而它在大革命之后很快归于沉沦，相比之下，德国的法治国观念与后起的法律实证主义的国家理论相互呼应，在欧洲大陆掀起了一种有别于英美的法治学说，即它们强调国家在实施法律之治的主导作用，在它们眼中，只有国家立法机构制定的法律才是社会治理所依据的规则体系，而法律的实施也是需要通过国家权力机构的各种职权行使来体现的，例如，法治国的观念便是借助于国家行政职能的法律化规范来实施的，国家以其颁布的行政性法律来治理社会，因此说到底法治国的法律之治也就是国家的立法之治。强调国家的法律主体地位，强调国家在法治中的主导作用，这是大陆国家在近代以来的法治演进中所表现出来的首要特征，究其原因显然与近代民族化国家的兴起密切相关。[22]
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