法律的国家化不仅在大陆国家的法学中凸显，在英美世界也多有表述。凯尔森、边沁、哈特等人分属于不同的法学派别，但他们都讲法治，都强调国家在法律之治中的主导地位，应该看到，国家的法律之治毕竟使得欧洲的君主专制主义转变为国家的依法之治，基于此，君主的个人统治变成法律的统治，国家的治理不再依靠统治者个人的命令，而是依靠法律，依法行政集中地体现出法治国的治理之道，而国家行政法院则被视为法治国的一项伟大成就，承担起对一切行政行动实行严格司法控制的职责。然而，问题在于法治国尽管实施了法律之治，但却日益显示出一个致命的弱点或弊端，即它有法而没有自由，有法治而没有权利保障。本来法律与自由有着密不可分的联系，法律下的自由是法律之治的基本目的，可是，大陆的法治国却在它的实行中遗弃了这一根本性的要点，这不能不说法治出了问题，还不能称之为法治，最多只能说是法制。因为法律在此只是立法的法律，属于所谓公法，即国家为了特定目的而由立法机构制定的法律规则，用哈耶克后来的词汇说只是组织规则，而这样的法律显然与自由的法律，哈耶克称之为私法或普通法的法律，是大不相同的，如果法治只是公法之治，其目的只是为了落实国家或政府的特定命令或要求，这样的法治无疑是不可取的，甚至是有悖于法治的基本原则的。正像萨托利所言：“虽然法律，按照人们在过去所理解的那样，可以有效地充当抵制专断权力的强固堤坝，但是立法，根据人们对它现在的理解，则可能（或者将会）根本就起不到这种保障的作用。……一旦法治变成了立法者之治，那么这就为‘以法律之名’进行压制打开了大门，至少在理论上讲是这样的。然而，这样的压制在人类历史上则是没有先例可寻的。” [23]
由此可见，立足于公法之治的法治国徒有法治之名，而无法治之实，因为真正的法治所解决的乃是个人的自由问题，自由正像前面所说的，在于免除强制，强制不是来源于自然变故，甚至不是来源于个人之间的争斗，最大的强制是国家或政府的强制，是政治权力对于人们的非法压迫与约束。因此，法治意味着法律下的个人自由，意味着法律对于个人权利的保护，显然能够担当如此责任的法律不可能是国家制定的旨在实现其特定目的的公法，即便这种国家目的以全体人民的共同利益，以国家主权的神圣资格为旗号，因为各种各样的国家理由（state renson）看似高尚，但它们不能保证社会中的每一个人都能因此而使他们的权利不受非法的侵害，只有那种维护个人自由与权利的法律，即在社会自生地产生或由法律人制定的旨在否定性地维护个人自由的私法，才是真正的正义之法，用哈耶克的话说才是正当行为规则。巴利指出：“哈耶克论证说，历史地看制造内部规则类型的法律并非议会的职能，它的作用是赋予政府实施特殊的职能的命令。不同于那些恰当地提供一系列被准许的行为的规则，组织机构的命令是特定的和强制性的。当它们被提出强制实施正当行为规则和提供政府服务时，并不必然地需要削弱自由社会结构的基础。如果政府官员在履行外部规则的法律时，不专断地使用个人和个人财产服务于政府自己的目的，那么自由将被维持。存在着一个必然由正当行为规则保护的免于政府命令的私域，哈耶克允许立法机关制定组织性法律的最高权力，只要自身接受正当行为规则的限制。” [24]
所以，法律之治不能是单方面的公法之治或国家的立法之治，法治国如果基于这种法治理念其结果必然导致法治的衰微乃至毁灭，有法制而无法治，意味着有国家法而无个人自由，有
宪法而无宪政，大陆国家尤其是德国和苏联的政制史充分地说明了这一点。在哈耶克看来，法治的根子乃在于私法之治，必须从法治国回到普通法，因为，普通法所代表的法律精神才是法治的真实精神。现在让我们重新审视一下英美普通法的法治情况。在哈耶克眼中普通法等同于私法或内部规则，其关键在于正当行为规则，对此我们在第一章已经给予了详尽的分析。哈耶克认为普通法对于社会自生秩序的形成是至关重要的，就这个方面来看，英美国家的法治历史基本上是成功的，因此，法律之治首先是要吸取英美的政制经验，哈耶克在他的著述中多次指出了普通法的重要作用，指出法治之法从根本性上说就是普通法，说得再精确些，就是正当行为规则，法治即普通法之治或私法之治。
法治的核心在私法之治这没有问题，但怎样实施私法之治却出现了严重的问题。首先，如果把私法直接理解为权利，或天赋权利，像洛克或美国的联邦党人那样认为天赋权利具有高于法律的优先性，那么就很有可能遗弃了法律规则的否定性特性，并进而将权利的实现视为政府的重要职责，这样一来，谁又能保证国家权力机构不打着实现各种权利的旗号而扩张自己的权力呢？当法治不能有效地限制各种各样的国家或政府的权力，那说它能够保障个人自由岂不是一派谎言吗？关于法律与权利的关系问题，我们在前面几章已经详加论述，在此涉及法治时，我们就能理解为什么哈耶克将正当行为规则视为最核心的规则之原因了，因为它解决了法律、权利与正义的关系问题，就法律之治来说，哈耶克的正当行为规则所面对的已不是道德问题，而是正义问题，但不是权利正义问题，而是规则正义问题。
