2、普通法的法治国
格雷在其著名的《哈耶克论自由》一书中，对于哈耶克后期表述的融内部规则与外部规则于一体的独特的法治思想，精辟地提出了“普通法的法治国”这一概括性论断。他指出：“正像经济资源的集中分配导致了无序的浪费，各种活动间的协作远没有市场过程产生的协作那样恰切，同样集中的立法在应对复杂多变的环境方面也无法与普通法的敏锐性相匹配。此外，普通法在为公民提供一个有关他们的活动的牢固架构方面，比之那些易于流为短暂的多数之奇思异想的立法可能更为成功。鉴于如此推论，哈耶克的思想对于我似乎就解决了他早期有关立法和普通法在自由国家中的地位的模棱两可的问题。正像在《法律、立法与自由》三卷集的最后一卷所阐释的，他的现行的观点是一个自由的国家具有普通法的法治国形式。（针对我的知识他没有使用自己的表达方式，而是恰当地把握了通行的观点。）鉴于立法不能在任何现代国家的生活中被彻底废除，所以它必须从属于司法程序的审查。在哈耶克的最后的建议中，司法审查程序被具体化在两个立法议会的高级的立法议会手中，它对解释法律的行为负责，并对依法控制低级的立法议会的行为负责。” [18]
要理解哈耶克的法治新思想，首先需要考察西方近现代以来法律制度的背景，也需要对哈耶克法律思想的发展过程有一番了解，从某种意义来说，哈耶克后期的法治思想是西方近现代以来两种法律观念与制度实践相互冲突与融会的结果，也是哈耶克自身理论在相当长的时期内不断演化的结果，具有复杂的社会历史与自我反思的内涵。其实，上述两个方面的内在脉络已经隐藏在《自由秩序原理》一书之中，如果我们换一个眼光，从哈耶克后期法治理论的角度重新审视他的这部著作，就会发现原来他的这一思想曾经明显地表述在该书的内在文脉之中。而在《法律、立法与自由》以及在此之前作为准备阶段的一系列论文后结集为《哲学、政治学与经济学的研究》（1967年）和《哲学、政治学、经济学与观念史的新研究》（1967年）中，哈耶克更是以新的法律分类的眼光梳理了西方社会近现代政治、经济与法律等各个方面的沿革与变化，特别是分析了作为私法的普通法对于社会自生秩序的构成作用，这些法律观念与制度实践的演变是我们理解法治思想的前提。
哈耶克是在一个宏观的维度上考察西方法律观念与制度的演变的，它涉及英美与大陆两个法系的内容，就法治与宪政来看，可以说它们是近现代民主政治的一个核心内容，对此，哈耶克在他的几部著作中均给予了足够的重视，并集中论述了法律至上主义在历史中的起源与作用。在哈耶克看来，近代的立宪民主所遵循的实质上乃是一种法治的原则，民主政制无论在技术上多么完善，但终归不能解决民主本身所产生的问题，因此，要解决无限民主可能导致的极权问题，就必须通过新的途径，即通过法治来解决。我们知道，以法治来制衡民主这是西方政治中的一条主要途径，正像民主在西方有着悠久的历史一样，法治也同样在西方有着悠久的历史，且不说早在古希腊和罗马的政治中，法治就做为一项基本的原则而对国家的治理起着规范的作用，就是在中世纪这一漫长的“黑暗”时代，法治也曾得到了进一步的提升。在中世纪伴随着神法的凸显，第一次出现了法律至上的观念，固然此时的法律主要是指神法，但即便是神法的法律至上，也能够为抗衡个人的专断意志和独断行为提供一种制约的规则，应该看到神法除了它的超验性之外，其形式与人法没有什么不同，它同样具有法律的抽象性、普遍性和确定性特征。因此，中世纪的法律至上观念在历史的演变中随着神意的逐渐隐退，其法律本身的形式性却沉淀到世俗人法的形态之中，我们看到，这一从神法向人法的过渡，具有着两个方面的情势，而这两个方面都对于近代的法治与宪政起到了决定性的影响。第一，神法的超验性维度在近代的世俗法律中逐渐丧失了，近代以来的各种法律，无论是
宪法性法律还是由立法机构颁布的各种法律规章，乃至哈耶克意义上的自生演化的内部规则，就内容上来看它们都显然不同于中世纪的神法，也不同于教会法。这种从神法向人法的转移符合近代世俗化的进程，自文艺复兴以来整个近代社会就是一个世俗化的进程，无论是民间生活还是世俗政治，都体现着这种世俗化的精神，用韦伯的话来说这是一种袪魔的过程。但是，第二，应该看到，这种世俗化的袪魔并不是与神法完全隔离，从某种意义上来说，这是一种创造性的转换，也就是说，神法的独立意义虽然在这个过程中已经逐渐消解，乃至被袪除干净，然而它所内涵的超验性并没有完全消失，而是以一种新的方式成为构成近现代法治社会的一种不可或缺的力量。对此，韦伯曾指出过新教伦理对于近代资本主义的兴起所起到的重要作用，而哈耶克也发现早在16世纪末的西班牙经院派学者那里就产生了一些有关属于自由主义政治体系的新看法，他们的很多观点在18世纪的苏格兰哲学家笔下得到了复活。由此可见，近代以来的法治原则，显然是中世纪的法律至上观念在近代情势下的自生演变。[19]
