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哈耶克的法治与宪政思想(上)

  上述所论大致是哈耶克这一个时期有关法治思想的主要内容,在此我们并不准备把它与其他法学家有关法治的思想作比较,分辨和排列出法治究竟包含多少基本的原则或属性,[7]我们在此所关心的问题是哈耶克此时法治思想的整体特征及其内在的困难。应该指出,哈耶克此时所形成的法治思想已经自成一体,其最大的特征在于,哈耶克把传统自由主义有关法律与自由的思想表述为一个法治的原则,即法律的统治而非人的统治。对这一原则的强调可以说是表达了自由主义的核心观念,与其他各种有关法治的理论相比,哈耶克的观点无疑具有着深厚的穿透力,他的论述达到了自由主义的应有高度。
  哈耶克所谓法的统治的法,并非实证法学派所说的源于国家立法机关的强制与命令的法,而是保障个人权利与自由的法律规则体系,因此,法治的目的是实现自由,使个人免于强制。他强调指出真正的强制不是源于自然力,而是源于国家权力,因此,法治在于限权,即限制国家及其相关机制的公权力,无论这种权力是以君主的个人王权,还是以代议制的民主权力,甚至以所谓全体人民的主权等形式出现,只要它们不符合最一般的法律原则,就不具有合法性,就要受到法律的限制与约束,否则就不是法治,就不符合法治的精神。鉴于此,哈耶克着重考察了民主政制的演变,认为“民主政制绝不是指无限的政府,民主政府与任何其他形式的政府一样,都需要对个人自由加以切实的保障”。[8]在民主与法治问题上,哈耶克毫不犹豫地认为法治高于民主,在他看来,民主是一种政府组成的手段或程序,[9]而法治则是衡量政府行为的准则。相比之下,哈耶克在这一时期,着重分析与批判的是法德等大陆国家近代以来盛行的大众民主和人民民主,指出这样的民主助长了无限政府的权力扩张,易于导致极权主义政治体制。在哈耶克看来,最能有效地防止极权暴政的方式,不是民主,而是法治,他说:“因此,正像自由主义同其他任何不受限制的统治不相容一样,它同不受限制的民主也是不相容的。它的前提是,遵守某些或被明文载于宪法、或被普遍舆论所接受的原则,对立法权进行有效的规范,以此对权力——即便是多数人的权力——加以限制。” [10]
  法治意味着自由,值得注意的是,《自由秩序原理》一书中已经不止一次地表述了正当行为规则和否定性自由这两个在哈耶克后来的思想体系中至关重要的概念。在哈耶克当时的思想中,法治之法已非单方面的公法,或立法之法,而是具有了私法的性质,并与英国的普通法联系在一起,哈耶克写道:“法治的理想以人们对法之含义有着一种明确的界说为前提,而且并非立法机构所颁布的每一项法规都是此一意义上的法。” [11]同样,关于否定性的自由哈耶克也已十分明确,他在书中集中探讨了自由与强制的关系,认为法治所保护的那种个人的自由,已非肯定性的自由,而是一种分界下的属于个人私域中的行为自由。哈耶克写道:“自由意味着,也只能意味着,我们的所作所为并不依赖于任何人或任何权威机构的批准,只能为同样平等适用于人人的抽象规则所限制。” [12]因此,哈耶克指出真正的法律是使人获得自由的法律,它只能是抽象且一般意义的规则,这种抽象规则与立法性的规章、命令等“压抑性工具”是大不相同的,“将上述两种法律概念混为一谈,并将法治的信念丢失殆尽(法治在这里是指,人们在制定并实施那种实质意义上的法律的时候,并不是在强制推行他们的意志),实是致使自由衰微的主要原因之一。” [13]这样一来,哈耶克有关法治的思想不仅与实证主义和功利主义的法学观明显有别,而且也与一些自由主义的流行观点大有出入,一般认为法治即法律之治,即便是自由主义也大多把法治与肯定性的法律实施联系起来,例如,哈耶克所一再批判的计划经济与福利国家的法律制度,它们的根子仍在于通过国家法律赋予它的公权力实施所谓肯定性的国家目标,他说“所谓‘统制经济’乃是指这样一种政策,它决定应当运用哪些特定手段来实现何种特定目的。然而,这恰恰是一个受法治约束的政府所不能为者………当权力当局有权决定不同的人将接受何种待遇时,它亦一定能决定不同的人干什么。”。[14]
  不过,也应该指出,哈耶克在《自由秩序原理》时期的法治思想与他后来的法治思想仍然有所不同,相比之下,甚至存在着很大的问题。困难在于,法治之法究竟是何之法,哈耶克仍处于混合阶段,尚没有像在《法律、立法与自由》时期明确区分出内部规则(私法)与外部规则(公法),既然法之为法还没有厘定清楚,那么,法治之治也就根基不稳。哈耶克随着对法律认识的不断深入,感到很难用一种法律揭示其本性,即便是他当时所谓的抽象规则,或元法律规则,也是如此。究竟何为法,不同的人对此的理解就不同,不同的法学流派也有着不尽相同的观点,至少英美法系与大陆法系对于法的理解就有重大的差别,在哈耶克看来,它们并不仅是有关法系之渊源的不同,实质上涉及法的本性。因此,在《自由秩序原理》之后,哈耶克意识到他并没有彻底解决法律和法律之治的问题,至少有三个重要的问题摆在他的面前:第一,何为私法,或何为哈耶克所理解的真正的法律规则?第二,何为公法,或立法机构颁布的法律究竟具有什么属性?第三,在一个自生的社会秩序中,私法与公法两者究竟处于何种地位,各自扮演的角色是什么,相互之间又是怎样的关系?应该看到,这三个问题对于哈耶克是至关重要的,如果不加以解决,那么,法律的统治就形同虚设,宪政即通过宪法的法律规则来限制国家权力的制度设置,也同样名存实亡。哈耶克在《法律、立法与自由》一书中,集中阐释了他对于上述问题的解决,提出了一整套复杂、精致而又独特的法治与宪政理论。


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