礼，现在很多人把它理解为法。[35] 我想这应该是从法社会学和法人类学角度来理解的。法社会学和法人类学认为，凡是秩序规范都是法，礼是一种秩序规范，所以说礼也是法。如果依实证主义法律观，礼的强制性还没有达到可以称之为法律规范的要求，因此不是严格意义上的法。我相信在中国古代中国人，尤其是周人的眼中，礼与法是有区别的。因为，在上古时期，法和刑基本上是一个意思，法即刑，刑即法。正如《说文解字》所言：“法，刑也。”刑或者说法最初主要是为野蛮的异族人和凶狠的暴虐之徒而设的，而士以上的贵族(这里的贵族不完全指拥有很大权力和财富的统治者，也包括作为胜利者的全体部族和氏族成员)，在传统的或者说理想化的观念中应是不会犯罪的，他们是文明的，因而法或者说刑和他们是不相干的，他们的行为只能由温文尔雅的礼来调整。这就是人们所熟悉的“刑不上大夫，礼不下庶人”的历史背景。然而，我们要注意到，传统和理想都不能代替变化中的社会，最初主要对外的刑随着社会的变迁逐渐扩大了对内的适用范围。不过，我们可以想像，观念上人们可能还更多地受着传统和理想的牵制，因此，礼在周人的眼中，只是一种传统上具有约束力，现实中具有劝告、警诫作用的规范。如果说礼是法，那也只能表明“礼”的法律性是因为得到了“刑”的支持而获致的，[36] 即所谓“出礼则入刑”。
四
部族征战对中国古代法(以刑为中心)的影响是深刻又深远的。我们知道，部族就是部落联盟，部落则是氏族联盟，所以部族和部落都可以说是扩大了的氏族，氏族血缘始终是它们联盟的基础，[37] 因此，部族征战基本上是一场不同血缘集团之间的战争。一旦某一氏族或部族战败，就集体成为战胜者的奴隶，接受最严厉的
刑法管制。《国语·周语》把这描述为：“人夷其宗庙，而火焚其彝器，子孙为隶，不夷于民。”因此，在这种情况下形成的国家和法，绝不是什么“公共权力”，而是一族一姓施行其合法武力的恰当形式。国家不仅没有取代氏族组织，而是与之融合，成为真正的血缘性，也即族姓的政治联盟，并依靠一种家长式的强制方式实施统治。这一特点与西方是大不相同的，正如张光直先生所说：“因为在中国古代，文明和国家起源转变的阶段，血缘关系不但未被地缘关系所取代，反而是加强了，即亲缘与政治的关系更加紧密地结合起来。”[38] 于是，族姓的统治术取代了政治正义论，法最初只可能被看作是镇压(主要镇压异族)的工具，这个工具就是刑。[39]
“刑”一字对中国古代法特性的概括，那怕是最初期，仍不免过于笼统，实际它还有其他原生和次生的表现形态。首先，刑是和暴力镇压联系在一起的，没有暴力就不构成刑。刑的文字含义就是用刀处罚，五刑的甲骨文语义都是用刀碎割人的肌体。[40] 所以，刑或者说最初的中国法具有残暴性。对此，古人也有认识。《国语·鲁语》曰：
大刑用甲兵，其次用斧钺，中刑用刀锯，其次用钻笮，薄刑用鞭扑，以威民也。故大者陈之原野，小者致之朝市，五刑三次，是无隐也。
凡刑便是用甲兵、斧钺、刀锯、钻笮、鞭扑。这种认识自《汉书·
刑法志》以来，历代 《
刑法志》相承不改，甚至在文字表述和语气上都如出一辙。[41] 这怎不令人恐惧？所以，普通百姓一听到法，不免联想到刑，往往视之为畏途。[42] 结果使国人对法始终难以产生亲近感，这一点可谓影响深远。
