中国古代法的形成及其特性考论——以部族征战与刑的成长为线索
张中秋
【摘要】文章利用相关资料，结合法的理论，以部族征战与刑的成长为线索，就中国古代法的形成及其特性进行考察。认为中国古代法萌芽于上古传说时期，形成于夏商周青铜时代，最初主要是在部族征战或与征战有关的环境中形成的，突出表现为刑。刑作为中国古代法的基本形式和核心概念，既是中国传统法律文化特性的原生形态，又是它诸多次生形态的所出之源。
【关键词】中国；古代法；刑；部族征战；特性
【全文】
著名的英国法学家梅因曾说过，“如果我们能通过任何方法，断定法律概念的早期形式，这将对我们有无限的价值。这些基本观念对于法学家，真象原始地壳对于地质学家一样的可贵。这些观念中，可能含有法律在后来表现其自己的一切形式。”[1] 中国古代法律概念的早期形式及其生成，一直是我们理解中国传统法律文化的关键，甚至是影响当代中国法律文化建设的因素，从比较法律文化角度来说，也是一项基础性的学术工作。因此，笔者不揣浅陋，利用相关资料，结合法的理论，以部族征战与刑的成长为线索，试就中国古代法(以刑为中心)的形成及其特性略作考察。
一
在中国古代文献中，法律一般称之为刑(礼的性质容后讨论)，战争(征战)则通称为兵。法律与战争的关系，大体可以说也就是刑与兵的关系。这种关系古人是如何认识的呢?东汉王充曾说：
案：尧伐丹水，舜征有苗，四子服罪，刑兵设用。成王之时，四国篡叛，淮夷、徐戎，并为患害。夫刑人用刀，伐人用兵，罪人用法，诛人用武。武、法不殊，兵、刀不异，巧论之人，不能别也。夫德劣故用兵，犯法故施刑。刑之与兵，犹如足与翼也，走用足，飞用翼，形体虽异，其行身同。刑之与兵，全众禁邪，其实一也。（《论衡·儒增》卷八）
《辽史·
刑法志》记载：
刑也者，始于兵而终于礼者也。洪荒之代，生民有兵，如蠭有螫，自卫而已。蚩尤惟始作乱，斯民鸱义，奸宄并作，刑之用岂能已乎?帝尧清问下民，乃命三后恤功于民，伯夷降典，折民惟刑。故曰刑也者，始于兵而终于礼者也。
《国语．晋语》干脆说：“夫战，刑也。”类似的记载在《礼记》、《周礼》、《史记》及《汉书·
刑法志》等古籍中都能见到。所谓“刑始于兵”．也即法律(以刑为中心)是在战争和与战争相关的环境中形成的。这种说法不是没有根据的，只是过于笼统，还谈不上科学的论证。现征诸史实，给予系统的说明。
根据一般通史和考古学的观点，作为政治组织的国家形态，在中国始于夏。夏之前的史前时期(主要指传说中的三皇五帝时期)则是中国国家形态的萌芽阶段。[2] 在这段时期內，中国古代法(以刑为中心)大体处于形成前的萌芽状态。这段历史原本可资参考的资料比较贫乏，特别是有关法律方面的情况更是如此，但历年来考古成果的累积和利用已逐渐改变这一状况。在这里，笔者依据史传和相应的考古资料进行简略的描述。
史前时期中国古代法(以刑为中心)的最初形式主要表现为几种刑罚：[3] 一是死刑，方法有多种，但主要的是殛。殛、刺相通。殛就是刺杀，后来逐渐演变为奴隶制五刑中的大辟。二是肉刑，就是用刀破坏人肌体的完整，造成人身体上的痛苦。这种刑罚古时也称创刑，方法有劓(割鼻子)、膑(又称刖或刵，砍足或去膝盖骨)、黥(刺面)、宫(又称椓，破坏生殖器官)。三是流放之刑，也即废刑。至于鞭扑之刑，相对前几种刑罚而言，显得较次要。
