部族征战不仅是中国古代法(以刑为中心)藉以形成的特殊形式和具体途径，也是古代司法官和司法机构产生的重要渊源。因为，在战争过程中和战争结束后，需要有人对违犯军纪法令及叛乱者实施审判和处罚，所以，审判官最先在军队中产生。上古时代的法官“士”、“士师”、“大理”、“司寇”、“廷尉”等，原本都是军官，只因审判之需，才逐渐演变为一般的专职司法官。近人章太炎先生有见于此，认为“法吏未置以前先有战争矣。军容国容既不理，则以将校分理其民，其遗迹存于周世者，传曰官之师旅。……及军事既解，将校各归其部，法吏独不废，名曰士师。征之《春秋》，凡尉者，皆军官也。及秦而国家司法之吏，亦曰廷尉，比因军尉而移之国中者也。”[26]
　　“刑始于兵”、“兵刑合一”这种传统不止在上述正史文献中能得到说明，历年来的考古成果也充分印证了这一点。李明德先生在《中国法制通史》(第一卷)第一章第三节“考古资料与法律起源”中作了较好的概括，[27] 此不赘述。这种传统在史前和上古三代形成以后，到春秋战同时期仍有巨大的影响，例如晋国的《被庐之法》、《常法》和楚国的《茅门之法》等，都是在军事行动前或军事行动中发布的。[28]
　　三
　　就部族征战与中国古代法(以刑为中心)的形成这个问题，我们已讨论的差不多了。现在来回答读者可能会提出的几个疑问：中国古代法都是通过征战这条途径形成的吗？既然因征战而产生的法主要是用来对付异族的，那么本部族和氏族内部又依靠什么来调整各种关系呢？周礼和西周的法律又是怎样的关系？
　　在这里对这些问题作详细的探讨有相当的困难，因为这此问题还都在争论之中。例如，日本学者小岛祐马博士提出中国刑罚起源二元论，即“族外制裁”与“族内制裁”，认为兵与刑之所以被视为同一事，无非是因为刑罚还具有镇压异族的功能，五刑(即死刑与肉刑)原来是作为对付异族人适用的刑罚而产生的，对同族人的制裁是由另一个放逐刑与赎刑构成的刑罚系统；[29] 滋贺秀三教授则提出应该一元化地领会死刑、肉刑和放逐刑，他认为战争时事态紧急、群情激昂的环境，很容易造成不用放逐刑而动用五刑这种直接的制裁手段的机会(受刑对象除了敌俘，也包括己方的军纪违反者)，因此，对“兵刑同一”的思想可以这样来理解。[30] 国内范忠信博士在评论拙作时曾提出不同的看法，认为中国古代社会内部公共的行为规范在“礼”中，当一部分“礼”比较固定地与强制或惩罚联系在一起时，即是中国法的形成之时。[31] 这很有启发意义，但回避了两个问题：一是作为强制性的刑为什么不可以作为法来认识；一是礼本身是一种什么性质的东西。至于范忠信博士提出的，中国古代法“从萌芽时期到完全成形的法律出现的全过程中，我实在看不到部族征战所起的决定性作用。”[32] 我以为这是不符合史实的。基于上述这样一种情况和认识的限制，我只能对上面的问题作一些观点性的回答。
　　本文开头即明确表示，中国古代法最初主要是刑，刑最初主要是借助征战这种特殊形式形成的。请注意“最初主要”这几个字，它意味着中国古代法有一些不是通过征战的途径出现的。例如，《逸周书》所记的“禹之禁，春三月山林不登斧，以成草木之长；入夏三月川泽不网罟，以成鱼鳖之长。”不过，应该说，这部分内容在上古以刑为中心的法律中并不占主要地位，占主要地位的还是通过征战成长起来的刑。这种刑最初主要是用来对付异族的，[33] 但并不绝对，它对本部族和氏族内部严重的违法犯罪也适用，而且可以说，随着社会的演进，这种适用渐趋扩大。这是由于社会共同体(部族)规模的扩大、财富和阶级(层)分化的加速，导致了礼的约束力的下降，为确保礼的权威必然要“引刑入礼”，这样，礼与刑有了连结，原本主要对外的刑通过对内的礼转向了对内的适用。同样重要的另一个原因是，战时的军事执法官向平时民事行政官的转变，也带动了刑由对外向对内的转变。还有一个原因是，部族国家向民族国家的转变，这种转变既是观念上的，又是制度上的，它引起了礼与刑内外基础(界限)和对象上的逐步丧失与混同，最后一起消融在春秋战国(非部族国家)成文法(国家法)的公布之中。然而，我们要注意到，早期调整部族和氏族内部关系的规范应该说主要不是刑，而是原始习惯。这些习惯表现为习俗、惯行、鞭、扑等轻微的刑罚和象征性的羞辱之刑，如《尚书·舜典》中的“象以典刑”。这些原始习惯就是后来的礼所由以形成的一部分早期形式。[34] 到西周初年时，周公把它们系统化、成文化，整理成为较完整的礼，这即是史书上常说的周公“制礼作乐”。

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