流共工于幽州,放欢兜子崇山,窜三苗于三危,殛鲧于羽山,四罪而天下威服。(《尚书·舜典》)
需要解释一下的是,共工、鲧是黄帝部族的两个氏族首领,欢兜是三苗族一支部落的首领,他们因叛乱或犯罪而像三苗一样,被处以流放和殛的刑罚。
上述阐释和引证,至少可以说明两点:一是劓、刵(刖)、椓(宫)、黥之肉刑是苗民在攻打异族时创设的,也可以说是发轫于战争;二是流、放之刑也是与战争有关的,它们被用于对战败、叛乱或违犯军纪者的处罚。这是一种不同于常论的理解,这种理解是否成立,还可以作进一步的研究。[9]
二
夏商周上古三代在中国历史上统称为青铜时代。[10] 青铜的出现和使用,引起了社会关系的变化,标志着史前史的结束和原始社会的终结。与此同时,中国最早的政治组织形态──国家和法在原始萌芽的基础上逐渐成长起来。相对其他文明,这个过程是相当缓慢和激烈的,国家与法正可谓是血与火的产物。古代文献对此有很精炼的描述:
兵所自来者久矣。黄、炎故用水火矣。共工氏固次作难矣。五帝固相与争矣。递兴废胜者用事。人曰:“蚩尤作兵”,蚩尤非作兵也,利其械矣。未有蚩尤之时,民固剥林木以战矣。胜者为长,长则犹不足治之,故立君;君又不足以治之,故立天子。天子之立也出于君,君之立也出于长,长之立也出于争。(《吕氏春秋·荡兵篇》)
争即战,争战(征战)二字言简意赅地揭示了中国国家与法(以刑为中心)的直接成因和所经由的具体途径。上古三代的法律分别统称为禹刑、汤刑和九刑。禹刑是夏朝法律的统称,汤刑是商朝法律的统称,九刑是西周刑律的统称。[11] 三代之刑实也是征战或与征战相关的结果。
史前时以黄帝为首的炎黄部族在击败蚩尤和三苗后,取得了对整个黄河流域和淮河及长江中下游部分地区的控制。这种控制是建立在原始萌芽状态的国家基础之上的,因而,部族首领的产生仍采取“禅让”的民主方式。但是到大禹时,这种方式遭到了破坏,夏禹之子启凭借其武力,诛杀了应受禅位的益,夺取了帝位。启破坏传统的行为,引起了许多氏族的不满,有的表示反对,有的举兵反抗,其中最著名的便是有扈氏的叛乱。夏启与有扈氏大战于甘,战前作《甘誓》。《甘誓》是禹刑的一个重要部分。对此,《史记》有以下记载:
夏后帝启,禹之子,其母涂山氏之女也。有扈氏不服,启伐之,大战于甘。将战,作《甘誓》,乃召六卿申之。启曰:“嗟!六事之人,予誓告女:有扈氏威侮五行,怠弃三正,天用剿绝其命。今予维共行天之罚。左不攻于左,右不攻于右,女不共命。御非其马之政,女不共命。用命,赏于祖;不用命,僇于社,予则帑僇女。”遂灭有扈氏。天下咸朝。(《史记·夏本纪》)
从引文中可以看到,《甘誓》乃是一篇杀气腾腾的军令。夏启把召集六卿攻打有扈氏,说成是奉天之命,对于战斗中执行命令者有赏;不执行命令的,不仅诛杀其人,还要罚及其子女。这种军令性的誓言和法律史上所说的典、谟、训、浩、政、刑、范等,共同构成了上古三代法律(以刑为中心)的基本内容和形式。[12]
作为禹刑核心内容的肉刑,最早是苗民攻打异族时创设的,在舜帝镇压三苗后,又把它吸收过来,发展成为以剕(即剕、刵、刖的转变,意为割小腿肚)、劓、杀、宮、墨(即黥)为中心的刑罚体系。[13] 到夏启夺取帝位时,因发生叛乱而引起战争。于是,夏统治者以舜的刑罚体系为基础,作禹刑。《左传·昭公六年》在述及此事时说:“夏有乱政,而作禹刑。”禹刑的内容集中体现在《洪范》里面。据考证,《洪范》是夏禹时期所制定的成文刑法典。[14]《洪范》以五种扑抶和墨、劓、膑、宫或椓以及大辟等肉刑组成刑罚体系。[15]
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