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中国古代法的形成及其特性考论——以部族征战与刑的成长为线索

  汤刑也是在乱政而引起的战争中形成的,即《左传·昭公六年》所谓:“商有乱政,而作汤刑。”汤刑和禹刑一样,其形式主要表现为汤王和权臣的命令,如诰、训、誓、征等。[16] 商汤时期的《汤誓》、《汤征》及成汤孙子太甲时的《伊训》等都属此类。《汤征》、《汤誓》均是在征战异族前发布的。《史记·殷本纪》记:
  汤征诸侯,葛伯不祀,汤始伐之。汤曰:“予有言:人视水见形,视民知治不。”伊尹曰:“明哉!言能听,道乃进。君国子民,为善者皆在王官。勉哉!勉哉!”汤曰:“汝不能敬命,予大罚殛之,无有攸赦。”作《汤征》。
  《汤誓》则是商汤王在攻打夏桀时对臣民发布的法令。《尚书·汤誓》载:
  夏氏有罪,予畏上帝,不敢不正。……尔尚辅予一人,致天之罚,予其大赉汝。尔无不信,朕不食言。尔不从誓言,予则孥戮汝,罔有攸赦。
  《史记·殷本纪》对此也有详细记载。至于夏朝的肉刑,到商汤时经过加工,已演变成完整的五刑,即墨、劓、剕、宫、大辟。[17]
  九刑和西周政权一样,是建立在部族征服基础之上的。周本姬姓,概称姬周,原是从西部迁来而兴起于渭水中游黄土高原上的一个古老农业部族,后在西北诸游牧部族的压迫下,向东迁移到岐山下的周原(今陕西岐山)。到公元前11世纪时,周武王伐商,经过“牧野之战”,[18] 周部族取代了殷商,成为天下的共主。随后,周公东征,二度克殷,并征服了商奄、淮夷,同时,在全国要冲之地建立武装管制的殖民地,所谓“封建亲戚,以蕃屏周”[19] 就是指此而言的。荀子曰:“立七十一国,姬姓五十三。”[20] 其余诸侯也因联姻而成为姬周的一部分。可见,周完全是一个建立在部族征服基础之上同姓及异姓联盟的血缘政权。[21]作为这个政权重要组成部分的法律,自然也与它同根而生。《左传·昭公六年》称之为:“周有乱政,而作《九刑》。”九刑并不像有的人所认为的那样,指九种刑罚,[22] 而是由誓、诰、训等多种法律形式组成的西周刑律统称,象《康诰》、《酒诰》、《梓材>、《多士》、《吕刑》、《费誓》等可以说是九刑的基本内容。[23]
  《康诰》、《酒诰》、《梓材》产生的背景,据《史记·周本纪》记载,是周武王死后,成王继位,当时“成王少,周初定天下,周公恐诸侯畔周,公乃摄行政当国。管叔、蔡叔群弟疑周公,与武庚作乱,畔周。周公奉成王命,伐诛武庚、管叔,放蔡叔。”并把武庚的殷商遗民分而治之,一部分随微子入宋,一部分留在卫国,派武王少弟康叔去坐镇管辖。鉴于武庚、管叔、蔡叔叛乱是内外勾结,康叔治卫能否消弥隐患,使殷商遗民永不叛周,此事关系重大,所以在康叔临行前,周公作《康诰》、《酒诰》、《梓材》,向他交待管治殷商遗民的政策和法律。其中《康诰》的法律内容相当丰富,大凡法律原则、法律种类、司法处理、诉讼程序等,都有具体的规定。[24]
  《多士》是周公对迁往洛邑的殷商顽民所发布的法令。《费誓》是西周鲁伯侯为镇压徐淮一带的夷族对侯都曲阜的进攻而发布的法令。《尚书·费誓》“序”曰:“鲁伯侯禽宅曲阜,徐夷并兴,东效不开.作《费誓》。”《吕刑》是西周法律的总结,甚至可以说是整个上古时期法律的总结,它简洁、系统地叙述了罪刑的起源、上古时期立法的梗概、适用刑罚的一般原则以及《吕刑》的制定和实施等。[25]


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