上述几种刑罚最初大都是在部族征战或与征战相关的环境中出现和使用的，最起码与征战有着某种联系。例如，死刑中的殛，传说是在黄帝部族与淮夷的蚩尤部族大战中发明的。这场战争因发生在涿鹿，史称“涿鹿之战”。[4] 战争以蚩尤部族大败而结束。于是黄帝便采取 （音柢）的方式来制裁蚩尤。这里“ ”字由蚩、支二字组成，蚩指蚩尤；支是击，击是治，亦即杀。 就是指刺杀蚩尤。由于在古文字里面， 、殛同音转假，词异而义同，故而 变为殛成为史前最重要的死刑。[5]
关于肉刑的发明，《尚书·吕刑》中有这样一段记载：
(吕命穆王，训夏赎刑，作《吕刑》)……王曰：若古有训。蚩尤惟始作乱，延及于平民，罔不寇、贼、鸱、义、奸、宄、夺、攘、矫、虔。苗民弗用灵，制以刑。惟作五虐之刑，曰法，杀戮无辜。爰始淫为劓、刵、椓、黥。……。
这是周穆王在授命吕侯参照夏禹之刑制定《吕刑》时说的一段话。现今不少教科书和专著以此为根据，以为以劓、刵(音er，一说割耳；又说是刖的误笔，作去膝盖骨解。此说见前揭蔡枢衡《中国
刑法史》第59页)、椓、黥肉刑为中心的五刑，是苗统治者为制裁犯罪越轨的苗民而创设的。[6] 这种观点的典型表述如下：
(司寇吕侯奉穆王之命，本着夏朝“金作赎刑”──以财物赎罪的精神，制定了《吕刑》)……天子说：“关于司法问题，历史上的经验教训非常丰富。自从苗族酋长蚩尤作乱以来，上行下效，影响到平民百姓。有的结伙行凶、杀人越货；有的嚣张跋扈、横行霸道；有的偷、抢、诈骗、谋财害命。苗族当政者不对人民进行教化，却想用严刑峻法制服百姓。他们把五种酷刑奉为国法，杀戮无辜。从此以后，大肆采用割鼻、挖耳、阉割、刺面等肉刑。”……（张紫葛等译著：《＜尚书＞法学内容译注》，成都：四川人民出版社1988年版，第133页）
这种说法是有明显缺陷的，它既混淆了受刑的对象，也没有说清劓、刵、椓、黥之刑缘何而生。笔者以为，导致上述缺陷的症结在于把蚩尤和苗民混同为一了。其实，在史前传说中的黄帝时代，蚩尤并不是苗民的首领，而是居住在淮河流域一带淮夷的首领，统帅9个部落(九黎)，属少皡一蚩尤部族。[7] 苗民是居住在南方(江西一带)的三苗部族。[8] 因此，蚩尤和苗民没有直接的联系。《吕刑》中的“蚩尤惟始作乱”，说的是蚩尤与黄帝的“涿鹿之战”。虽然蚩尤因战败而被处死，他的部族也因此而归并于黄帝部族统治，但蚩尤部的部民没有停止对黄帝部族的反抗，只是限于条件不能实施大规模的军事行动，只得采取各种形式的破坏活动来扰乱征服者。这就是“延及于平民，罔不寇、贼、鸱、义、奸、宄、夺、攘、矫、虔”的真正含义。与此同时，在南方的三苗部族也象淮夷一样，不听从黄帝部族的命令，并骚扰和攻打黄帝部族，在进攻中，他们大肆杀戮无辜，创设并滥用劓、刵、椓、黥酷刑。这便是“苗民弗用灵，制以刑。惟作五虐之刑，曰法，杀戮无辜，爰始淫为劓、刖、椓、黥”的含义。在这样的情况下，黄帝部族的首领舜便举兵攻打三苗，三苗因战败而被迫逃窜。《尚书·吕刑》和《尚书·舜典》对此都有记叙：
爰始淫为劓、刖、椓、黥。……皇帝哀矜庶戮之不辜，报虐以威，遏绝苗民，无世在下。（《尚书．吕刑》）
