其二、在无权处分中,如果恶意第三人在动产交易中已占有标的物,在不动产交易中已进行变更登记,权利人同样可基于物权的追及力要求其返还原物,或申请变更登记(如果权利人认为交易对其有利,也可以事后授予无权处分人以处分权)。这同样是物权的当然效力,也跟无权处分行为本身是有效、无效抑或效力待定没有关系。
其三,在无权处分中,如果善意第三人在动产交易中已经占有标的物,在不动产交易中已进行了登记变更,此时无权处分行为是否有效方与权利人权利的保护有关。从法律逻辑上讲,如果法律规定无权处分行为无效,即作为原因的买卖合同本身无效了,善意第三人则失去了占有标的物的法律原因,权利人就有权要求其返还原物或申请变更登记。相反,如果法律规定无权处分行为有效,即作为原因的买卖合同本身仍有效,则善意第三人并未丧失占有标的物的原因,此时有善意取得制度的适用,权利人不可以要求返还原物或申请变更登记。但别忘了,这毕竟只是从法律逻辑上讲的,法律实践的差距并没有这么悬殊。就拿法国民法来说,虽然《法国民法典》第1599条规定:“出卖他人之物,无效”,但该法典第2279条却又以“即时取得时效”的方式规定:“涉及动产物品时,占有即等于所有权证书”。这意味着什么呢?意味着:出卖他人之物的买卖合同虽无效,善意第三人虽不能基于善意取得制度获得保护,但却可以基于“即时取得时效”制度而取得标的物的所有权,可谓时殊途而同归 。值得特别注意的是,德国民法的善意取得制度与法国民法的“即时取得时效”制度虽然目的相同,但各自的制度环境、法律逻辑不同。德国民法上的善意取得制度是以负担行为与处分行为在法律效力上的分离为前提的,主要是用来解决在负担行为(如作为原因的买卖合同)有效而处分行为无效的情况下如何保护交易安全的问题。而法国民法上的“即时取得时效”制度要解决的问题则是:在负担行为在理论上没有与处分行为相分离、出卖他人之物的买卖合同(相当于德国民法上的负担行为)本身无效的情况下,如何保护交易安全的问题。
最后,符合不符合大众心理也不应成为决定法律内容的理由。如果法律内容既适应时代需要,又符合大众心理,固然很好,但如果不符合大众心理也不应太迁就大众心理。看看法律上的一些重大进步,如债权仅及于债务人的财产而不得及于其人身的原则,有限责任原则、代理权授予的独立性和无因性,票据行为无因性等哪一个在当时是与大众心理相符合的。法律理论的进步往往是遵循着这样的规律:首先脱离大众心理而独立,然后再去引导大众心理,甚至变为大众心理,然后又有可能再一次脱离大众心理而独立,如此运动下去。
(4).第51条的不足之处
第51条把无权处分行为规定为效力待定行为不仅仅在正当化理由上有问题,还会产生如下几点弊端。
首先,不利于交易安全的保护。以买卖合同为例,根据第51条规定:在无权处分情况下,如果权利人不追认而无权处分人事后又不能取得处分权,则该买卖合同无效。此时对交易安全的危害表现为:
其一,法国民法虽然规定出卖他人之物的合同无效,但由于有“即时取得时效”制度的保护,所以能在一定程度上限制了合同无效对交易安全所带来的不利后果。而在我国,并没有“即时取得时效”这样相配套的理论和制度,因此,其对交易安全的冲击就会更大。
其二,此时作为法律原因的买卖合同本身无效,从理论上讲没有善意取得制度的适用余地。在不承认物权行为理论的前提下,善意取得制度是用来解决在买卖合同有效而出卖人却对标的物没有处分权的情况下如何保护交易安全的问题。关于此点,在本文的第四部分将会详述。
其三,即便是可以置法律逻辑于不顾,法律硬性规定在买卖合同无效的情况下,有善意取得制度之适用,但这对交易安全的保护仍然不够。因为善意取得制度只能解决在无权处分人没有处分权的情况下第三人能否取得所有权或他物权问题,而不能补正无权处分行为本身的效力。而且善意取得制度于动产要以取得占有为前提(善意取得动产抵押权例外),且占有改定能否适用善意取得争议还很大,于不动产则要以完成登记变更为前提。因而在善意第三人与无权处分人订立合同后取得占有前(或完成登记前),如果原权利人主张权利,则合同无效,这时善意第三人只能要求无权处分人承担合同无效责任,而不能要求其承担违约责任。跟承担违约责任相比,承担合同无效责任对善意第三人有二个不利之处:首先,合同无效责任属于过错责任,原则上应由善意第三人举证责任。因而存在两个危险:一是加大善意第三人举证困难,增加了不能获得赔偿的风险;二是法官可能利用过错原则为司法腐败提供机会,偏袒无权处分人。其次,合同无效责任属于法定责任,以对信赖利益的赔偿为标准。因此,如果无权处分人与善意第三人在订立合同时即使约定了损害赔偿的计算方法或者违约金也是无效的,也就是说善意第三人无权获得期待利益,而信赖利益和期待利益的范围是不同的,[6]信赖利益通常小于期待利益,否则便没有人愿意从事交易行为,当事人订立合同的目的就是以丧失信赖利益换取期待利益的。正是因为合同无效责任不利于保护善意第三人,从而在一定程度上也就不利于交易安全的保护,这在即时清结合同问题不大,但问题是即时清结合同在经济生活中的作用越来越小了。通过以上分析,我们也可看到,仅有善意取得制度对交易安全的保护是不够的,善意取得制度只有同违约责任相结合才可充分发挥保护交易安全的功能。
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