萨维尼学说的关键是把行为视为一种特殊的法律行为。而理解物权行为概念的困难,实起源于两类不同法律行为之混淆,为此有必要对表意行为和实践行为之不同进行一番比较。
(一)行为的结构
在主客观要件的相互关系上,表意行为与实践行为有原则性区别。
由于表意行为实质上是一个内心意思符号化的过程,因此,表意行为客观与主观要件之间是表示与被表示即说与所说的关系。在这种关系中,所说的内容必然是和说本身相区别的,如果所说的内容恰恰是“我正在说”,那么说就不再是说而是行了,因为“我正在说”和“我正在上班”这两句话的意义并无不同,都是讲述说话者当前所做的一件事。符号化的结构决定了表意行为的意思内容必须借助于另外一个非符号化的行为才能取得实在性,也就是说,表意行为需要被履行。
表意行为的关键在于意思的内容,对意思的表示作为表意行为的客观要件,虽然在行为构成上不可缺少,但在进行功能性研究的时候没有必要予以考虑。与表意行为不同,实践行为的设权意思不是以符号的形式存在,而是存在于实际行动中,因此意思的内容和行动的内容应当具有一致性。由于意思的内容就是行为本身的内容,因此实践行为的客观和主观要件之间乃是行与所行的关系,两者在逻辑上可以加以区分,但在实体上却是无法分离的。由于所行的内容已经实在化于行之中,因此实践行为和表意行为不同,它不存在履行问题,相反,实践行为往往就是对表意行为的履行。
我们可以遵循萨维尼的抽象原则,把表意行为与实践行为的主观要件抽离出来,这样会发现两者的内容原本是相同的,都是以产生、变更或消灭某种法律关系为目的的“意思”。表意行为的意思总是被表示出来的,而实践行为的意思既可以明确予以表示,也可以通过行为的内容间接表示,如果我们遵照法学的用语习惯把“意思表示”一词定义为“被表示出来的意思”,那么无论表意行为还是实践行为都是包含意思表示的。从字面上看,意思表示是“意思”加“表示”,但很多民法学者却把“对意思的表示”当成“被表示的意思”了,比如,“在德国民法典中,有瑕疵的意思表示可以分为意思表示不自由和意思与表示不一致(即非真实的意思表示)两种情形”,[6](P35)这里的“表示”,就是指被表示的意思。事实上表意行为只存在内心意思和被表示的意思是否一致的问题,不存在意思和对意思的表示是否一致的问题,两者本来就不一致。
在不严格使用意思表示一词的时候,可以认为在表意行为和实践行为都存在着意思表示,它们是法律行为的主观要件,不同在于,表意行为的“意思表示”是“说”出来的,实践行为的“意思表示”却是“做”出来的。单纯作为抽象的主观范畴来看,两者并无区别,区别在于它们的存在方式,前者只具有形式上的实在性,可以称之为言说性意思表示;与此相反,后者却具有内容上的实在性,本文称之为实践性意思表示。
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