显而易见,这种针对第3人的请求权极大的破坏了托伦斯制度所极力追求的交易安全。但是另外一方面也可以认为,托伦斯制度所保护的只是善意的第三人,而恶意第三人本来就不应该获得保护。这种观点可以在新南威尔士不动产法令第135节得到支持。另外需要考虑的是,第三人明知道原所有人的请求权而进行了登记,这种行为本身是否会基于恶意或者欺诈而产生了独立的债法请求权。
善意取得者什么时候算是“无偿取得”同样存在争论。 问题的焦点在于,受让者的对价履行是否必须和土地的价值相当。法律中一般都要求有足够的对价。那么,抵押权人是不是也要遵守这个要求,提供相当的对价履行呢?
最新的讨论焦点是,原来的所有者是否可以针对第2个受让者行使不当得利的请求权。有人认为,原来所有者通过登记使自己的财产消灭,所以第2个受让者通过土地登记簿登记获得所有权的行为,是以原所有者的损失而获利。这种请求权不以是否恶意为前提。但是主流观点认为,原来的所有者不可针对第2个受让者行使这种请求权,因为这会使通过登记取得所有权的整个制度失去意义。
(四) 小结
澳大利亚法律的基本原则就是,土地所有权和其他权利(如抵押权)都是通过登记而自动获得的。人们将其表述为:不是登记所有权,而是通过登记设立所有权。登记之后,无论实际的权利状况如何,所有权就确定无疑地转让。
但是这个原则的实施必须有一些例外来做补充。在很早以前,澳大利亚各个州就已经进行了相关的限制。尽管在具体规定上不尽一致,但是大多数州都倾向于认为,如果所有权是通过欺诈取得的,则该权利即使被登记也是无效的。这种欺诈可以是针对登记员的,也可以是针对原所有者。同时,行为能力也是防止权利不正当丧失的一个考虑因素。例如在新南威尔士,表见代理人就被认为是无代理权的人。
另外,根据判例,如果通过合同或者合同的无效产生了一个债法上的返还请求权,则可以直接对受让者行使这种请求权,这也削弱了受让者的地位。转让者和受让者之间的各种债法上的请求权都可以主张。相反的意见认为,善意的第2受让者应当享有较为安全的地位。若第一个获得的所有权可撤消,且第2受让者知道这种情形,则第2受让者的权利也是可以撤消的。如果第2受让者在获得所有权时存在欺诈或恶意欺骗,则可直接撤消他的权利。
原所有人也可以直接对恶意的第2受让者主张债法上的请求权,但是可以主张哪些具体权利尚存在争议。在规定可以撤消合同的同时,又不对这种可能性进行明确界定,这样自然会引发诉讼。
五、比较
上面阐述的土地登记制度可以从不同的角度进行比较。我们主要探讨安全性对受让者从真所有者那里取得土地权的效力。诉讼的频率是衡量法律确定性和明确性的有力证明,在诉讼中可主张现在的占有者系从非权利人手中取得权利。在理论上,澳大利亚的制度也能提供完全的安全性,因为所登记的转让者只有通过其登记行为才能成为所有者,并可随时进行处置。但是,从现在制度的形式来看,情况并非如此,并且诉讼也异常频繁。实际上,卖方和买方或者某项抵押的所有者和受让者之间可提出所有债法上的返还请求权。这种请求权不因受让者的登记行为而消灭。
立法和判例也常常允许以前的所有者主张现在的占有者系从非所有者那里取得土地所有权。根据澳大利亚的各种法律,如果所有权被转让给原本不属于所有者的其他转让者,并且第二个受让者出于恶意,这种主张权是允许的。更可怕的是,原本的所有者至少在有限的范围内也可向恶意的第二受让者主张他与现在继续转让土地者之间的买卖合同无效。这样,与德国土地登记法相比,澳大利亚法律给予的保护更少,因为德国法允许向第三人主张债法上的买卖合同无效。在有恶意的情况下,这种主张更容易得到支持。
值得注意的是,法国制度也会引发诉讼,但比澳大利亚要少得多。在美国,虽然实行同样的土地登记制度,诉讼频率却高得多,通过与美国的比较我们可以认为,美国没有公证制度是主要原因。法国出现时效占有的情况,也有助于提高注册机关进行土地登记的准确性。但法国制度能有效运作的主要原因在于,200多年来合同由公证员审核和注册。
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