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土地交易中安全性的比较法考察

  澳大利亚的个别州规定,土地所有权人为设立抵押必须在证人面前签名,且该证人负责处理该签名。但是,在现实中,处理签名的往往是银行的办事员,他们处理的签名经常没有在自己面前进行。如果签名有假,则银行在拍卖土地抵偿债务时,往往使所有人感到非常意外。当然这些所谓的证人(银行办事员)很清楚这些签名不是在自己面前进行的。问题是,这些证人如果没有尽到作为证人应尽的义务,是否应该承担相应的责任。在这些情况下,证人往往假设他们处理的签名是真实的,只不过没有在他们面前进行而已。他们的预想是,自己错误的证明不会给土地权利人带来损害。
  (2)契约性的返还请求权
  法律所规定的无效转移的理由是极为有限的。但是,长期以来众所周知的是,无疑应当考虑转让者和土地权利受让者之间的债权关系。 
  卖方在原则上总是可以因无效的合同而要求返还。 因此就存在这样的危险,即托伦斯制度的目的会因此受到损害。 因此,托伦斯也在想办法消除这种危险。他认为,已经登记的新所有权人和抵押权人有效的获得权利,并且他们的权利是自始取得,而不是从现在的所有人那里得来。这样从原则上也排除了所有的债法上返还请求权。但是今天一般认为,买卖合同无效的时候,受让者属于不当得利,不能保留土地上的所有权。 最近一个新的判例引起了很多讨论。根据这个判决,如果银行在为丈夫的债务设置抵押权时,应当提示妻子该交易的风险,或者给予妻子单独咨询她律师的机会,否则,妻子可以收回为该抵押权。
  最后来看看德国法。在德国,所有权可以通过在土地登记簿上的登记而获得,即使作为登记基础的买卖合同是无效的。但是此时的受让者属于不当得利,必须依法返还。同时,在澳大利亚得到广泛承认的欺诈限制也得到德国判例的支持。在这些情况下,土地登记簿上的登记是无效的或者是可抗辩的,从而消灭土地上的新权利。
  2. 与第三受让者的关系
  澳大利亚制度的基本出发点是,每个登记在土地登记簿上的受让者,都不是从出让者那里得到所有权,而是通过登记原始地获得所有权。即所谓的:不是登记所有权,而是通过登记设立所有权。 这就产生一种可能性,即第2个土地所有权或者抵押权的获得者也可以有效地获得土地权利,即使出让者的权利是无效的或者有瑕疵的。
  但是这一点也并非没有限制。例如南澳大利亚财产法第69节规定,如果在土地登记中转让者有欺诈行为,则受让者只有在为善意且有偿取得时才得到土地权利。如果转让者在获得权利时,原始转让者没有行为能力或者被无权代理,同样适用该原则。
  如果受让者知道转让者为非所有权人或者其所有权有问题,则是非善意的,从而不能取得所有权。转让者可以在土地登记时载明一些抗辩事由,以便随后证明受让者的非善意。 
  在转让者和恶意的第三人(即从第一个买方那里获得所有权的人)之间,原则上也同样存在债法上的请求权。 不明确的是,这种请求权在何种程度上存在。在1988年的一个判决中, 第一个买方保证在3年后回卖给原所有人,如果他其后却将土地买给第三人,而该第三人又在明知道买方这项承诺的情况下,在土地登记簿上进行了登记。此时,虽然第一次登记是有效的,但该第三人必须返还土地。判决由澳大利亚高等法院的5位法官做出,但他们对于该判决的理由并不一致。 这里的关键问题是:由于第2个受让者也是通过登记原始取得,而不是传来取得所有权的,那么问题就不再是针对第1个受让者的请求权在何种程度上可以对抗第2个受让者,而是可否通过这种关系产生直接针对第2个受让者的请求权。有的法官认为, 如果第2个受让者知道这种回卖义务,那么原来买方和卖方之间的债务关系就产生了一个直接对抗第2个受让者的请求权。


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