二、国际私法与利益冲突
自13、14世纪意大利出现“法则区别说”至今,国际私法已有六、七百年的发展历程。在这漫长的历史长河中,各国的法学家们提出了种种学说,如胡伯的“国际礼让说”、萨维尼的“法律关系本座说”、戴西的“既得权说”等,以解决法律冲突。他们认为国际私法就是解决国际民事法律冲突。我国学者也认为,国际私法是调整平等主体之间的涉外民商事法律关系并解决涉外民商事法律冲突的法律部门,国际私法的中心或核心任务是解决法律冲突。 但这并不是国际私法的全部内容。国际私法作为一个法律部门,在本质上与其他法律部门并无二致,其根本任务也是调整社会关系,只不过国际私法调整的是涉外民商事或国际民商事关系,解决的是涉外或国际民商事法律冲突。然而,利益问题是冲突法中永恒的主题,这种法律冲突的背后,始终存在着各国对本国利益的追求,体现各国间的利益冲突关系。柯里提出的“政府利益分析说”和艾伦茨威格(Ehrenzweig)的“法院地法优先说”就是为了扩大法院地法的适用机会,以保护法院地国的利益。
从法学角度论,国际社会由具有不同法律制度的国家组成的,各国内部都存在着个人之间或个人与社会之间的利益关系以及调整这种利益关系的法律。当这种利益关系跨越国界时,这种关系的各个构成要素就受不同法制支配。由于这些要素分别受各自法制的支配,就使这种利益关系同时涉及多种法制。当这些不同的法制对同一利益关系同时发生作用时,就会产生“法律冲突”现象。可见,法律冲突不仅是一项跨国利益关系所涉及的多个法制内容上的差异,而且是多个法制对同一利益关系支配力的并存。涉外利益的冲突是法律冲突产生的前提,在涉外利益冲突关系产生之初,就同时产生了法律冲突。 国际私法自始就承担着调整涉外利益冲突和法律冲突的双重职能。国际私法承担的这种调整职能是通过两种方式实现的:一方面,它通过冲突规范指引某涉外民商事法律关系受何种法律支配间接地调整当事人之间的权利义务关系。另一方面,通过实体规范直接规定当事人之间的权利义务关系,包括各国为调整涉外民商事关系而专门制定的实体法和国际统一实体法。
国际私法是在国际民商事交往中产生并逐渐发展起来的。在国际民商事交往中,主要体现为三个层次的利益:一是在国际交往与合作中所要维护和促进的国际社会整体利益;二是国家作为一个社会和实体的利益;三是具体案件当事人合法和正当的权利和利益。这三个层次的利益关系,并不能绝对地划出一个效力层次,哪一个层次的利益都不能绝对地优先于其他层次的利益,而应该在具体案件中,协调它们之间的关系能最大限度地保护任何一个层次的利益。在这三个层次的利益关系,国家利益处于中心地位,国际社会整体的利益需要各国真诚合作,而当事人利益又需要国家认可和保护。 然而,国际民商事交往是复杂的,必然牵涉到各种各样的利益,这些利益关系内部或彼此之间不可避免会发生各种冲突、矛盾,国际私法这时就担负起利益协调的神圣职责。
第二节 国际私法的价值取向——利益协调
一般法的追求价值包括公平、合理、正义、自由、平等、安全、有序、和谐。 国际私法的基本价值追求与一般法的价值追求是一致的,但又有自己的特殊性,国际私法通过利益协调来引导国际民商事关系呈现有序、和谐的状态。所谓利益协调,可以从静态和动态两个方面来理解。在静态方面,利益协调即和谐之意,是指不同的利益主体之间表现出来的一种和谐状态;从动态方面来说,利益协调就是指人们为达到某种协调目标而对人的利益观念、利益行为以及人与人之间的各种利益关系进行的自觉的、有意识的调整过程。 国际私法的最终目标是构筑一种协调国际民商事利益关系的法律秩序,而不仅仅是解决法律冲突,解决法律冲突只不过是国际私法为了达到建立和完善国际民商秩序这个目标所运用的一种手段、一个方法而已。 国际私法的价值取向,就是要通过对国际民商事法律冲突的调整,协调国际民商事交往中的各种利益关系,公正合理地解决国际民商事法律纠纷。
一、利益协调的根据
在人类社会的历史发展过程中,不同的利益主体之间以及同一主体之间的不同利益方面不仅存在着矛盾和冲突的一面,而且有着相互协调的一面。国际私法利益协调价值的实现,不能脱离它的实践和法律根据。
(一)实践根据——日益频繁的国际民商事交往
人是社会中的人,是在社会中从事实践活动的人。人类社会的利益冲突之所以能够协调,归根结底是建立在人们实践基础之上并通过人们的实践活动来实现的。只有在人类社会的实践交往活动中,人类社会的利益协调才能找到最坚实的根据。
二战以来,由于生产力和科学技术的迅猛发展,经济日益朝全球化方向发展,经济市场全球化成为一种不可逆转的的全球性趋势。市场经济全球化、使世界市场更加完整统一,使各国的经济互补性和依赖性不断加强。一切国家、地区,一切经济部门、企业和一切商品、货币、资本、信息、科技和劳务等都纳入到全世界无所不包的市场经济体系中,一切闭关、封锁和地区的割据都无法抵制商品与市场经济的冲击。这在客观上要求各国,特别是发展中国家,为了顺应这一发展趋势,必须从本国实际出发,积极参与国际经济竞争和合作,否则置身于世界经济之外,孤立封锁,就难以在国际分工重新组合和结构调整以及国际资本流动中获得更大利益,也势必会阻碍本国与世界各国民商事交往的发展。
在当今国际社会,和平与发展成为时代的两大潮流,国际格局由对抗转向对话与合作,国家的职能随着经济的发展和人类普遍对经济利益的重视而转向为经济发展服务。各国政府均将发展本国经济作为工作的重点,把发展和扩大对外经济贸易联系作为对外关系的出发点和归宿,国际民商事关系在国际关系中的基础性地位正日益得到重视。 经济的全球化,国际民商事交往的日益频繁,将各国紧密地联系在一起,各国认识到,要解决人类面临的诸多共同问题,各国间必须寻求国际合作,协调彼此间的利益关系,甚至在必要时牺牲自己的一定利益,以实现自己更大的、更长远的利益。
(二)法律根据——国际私法的民族性与统一性
在传统上,国际私法一直扮演着最大限度地保护本国及本国国民利益的的角色,从国际私法理论到基本制度无不打上国家民族利益优先的烙印, 国际民商事案件管辖权的争夺、国际私法中反致、识别、外国法的查明、公共秩序保留制度都是民族利益本位的体现。在运用国际私法解决法律适用问题所要考虑的诸多因素中,国家民族利益始终是其核心所在。国际私法的国家民族特征集中体现在对外国法的适用与限制问题上,一个国家适用外国法还是排除外国法,都只能站在国家民族的立场上做出最终选择。
国际民商事交往的不断发展和规模的日益扩大,引起各国间利益关系的互动。在这种互动关系中,站在狭隘的民族利己主义立场来解决法律冲突,在一时一事上可能取得某种短暂的、局部的利益,但从国家的长远利益来说,未必是有利的。因此,为了本国经济的进一步发展,创造有利于本国经济发展的国际法律环境,提高本国的国际竞争能力、实力和地位并占有更多更大的国际市场利益,各国都竞相加强国际私法的统一化进程,采用相同或相近的国际私法,呈现国际私法国内立法的趋同化。国际私法的趋同化推动了国际私法的统一化,由于国际私法统一化运动的发展,特别是海牙国际私法会议等国际组织在国际私法统一化方面卓有成效的工作,国际私法的在世界范围内表现出逐步统一化的趋势。
二、利益协调的原则
作为一种规范,原则是人们在行动中应遵守的尺度和准绳,正确的原则无疑是从人的实践活动中抽象出来的,是对人类实践活动内在规律的理论提升。因而,利益协调的原则不仅是对人类社会现有的利益协调方法的总结,而且也是人类社会如何进行利益协调的理论规范。本着公平合理地解决国际民商事纠纷,建构国际民商新秩序的宗旨和目标,利益协调应遵循公正和平等原则。
(一)公正原则
公正,又可称为“公平”、“公道”和“正义”。自古以来,公正就被人们当成评价人的行为和社会制度是否合理的基础性尺度和准则。古希腊思想家亚里斯多德首次将正义分为“分配正义”和“改正正义”。美国当代哲学家罗尔斯(Rawls)提出了“形式正义”和“实质正义”的概念。在他看来,形式正义是指对法律和制度的公正和一贯的执行,而不管它们的实质原则是什么,即要求在执行法律和制度时,应平等地适用于属于它们所规定的各种各样的人;实质正义则是指制度本身的正义,它取决于社会基本结构所根据的原则。他认为形式正义是一种手段,实质正义才是目的。
传统国际私法在解决国际民商事争议时,追求的是法律适用的可预见性、判决结果的一致性和稳定性,认为国际私法的作用在于确保每个涉外法律争议都应按照与争议有最“适当”联系的法律的国家的法律解决,而且这种“适当性”不是依据法律的内容或法律解决争议的结果的性质判断,而是空间或地理意义上的适当。一旦某个国家与跨国争议的联系符合某种通常预设的冲突法规则的标准,适用该国的法律就被认为是正当的,而不管适用该法的实际效果。 总之,传统国际私法认为应该致力于冲突法公正,而不是实体法公正。正如德国学者克格尔教授所言,国际私法的目标“是寻求最好的‘空间’意义上的解决方案,而实体法则寻求最好的实质解决方案。”
这种只注重冲突法公正而忽视实体法公正的传统做法遭到了美国冲突法革命者的严厉批判。他们认为,国际私法的基本任务之一就是通过公正解决每个案件来达到社会公正的目的,而要实现每个案件的公正解决就必须根据具体案件的事实予以区别对待,并放弃所谓判决结果确定性、可预见性和一致性的目的。 哈佛大学教授凯弗斯(Cavers)在《法律选择问题的批判》一文中指责传统的法律选择方法是一种“管辖权选择”方法,难以保证法律适用的公正性,可能使一方当事人承受不公正的结果,或者危害到法院地的有关利益。因而他主张采用 “结果选择方法”,并为进行结果选择提供了两条标准:一是要对当事人公正;二是要符合一定的社会目的。 为实现利益协调的公正性,保证具体案件的公正合理解决,国际上出现了一股改革传统国际私法的潮流,主要表现为对冲突规范的“软化”处理。
(二)平等原则
严格来说,平等和公正是有区别的,公正的可能是平等的,也可能是不平等的;同样,平等的有可能是公正的,也有可能是不公正的。 在国际私法上,要平等地协调各国当事人之间和国家之间的各种利益关系,主要从两个方面着手:一、赋予内外国人平等的民商事法律地位;二、平等地适用内外国法律。
赋予内外国人平等的民商事法律地位,不仅是国际民商事法律冲突产生的前提,也是国际私法调整利益关系的需要。在国际民商事交往日趋频繁的现代国际社会,各国通过各种法律规范赋予外国人与本国人同等的民商事法律地位,不仅有助于国际民商事关系的发展,也有利于各国利益关系的协调。反之,如果对别国公民或法人的民商事法律地位施加某种限制或采取歧视政策,容易遭致对方的报复,损害双方的利益关系。
早在萨维尼时代,他就站在普遍主义的立场上主张平等地适用内外国法律。克格尔也认为,从国际私法正义的角度,应适用空间上最合理、最好的法律,这种空间上最好的法律,既可能是本国法,也可能是外国法,体现了对待内外国法律的平等精神。而当代国际私法越来越要求必须平等地对待内外国法律,即在应当适用外国法的时毫不犹豫地适用外国法,在应适用本国法时就去使用本国法。 任何国际关系都是以双边关系为最基本的形态的,从国际私法的角度,如果各国都认为自己国家的法院应只适用本国法,而对方国家也采用这种做法,则该两国之间的民商事交往肯定不能顺利进行,国际民商事交往也就失去了法律上的便捷与安全保障,各种利益关系的协调也就无从谈起。
三、利益协调的途径
各国都是国际社会的平等一员,在国际民商事交往更为频繁的今天,我们更应发挥国际私法在利益协调方面的功能。为促进国际民商事交往的健康发展,维护各国当事人的合法权益和国家利益,使本国利益与其他国家的利益保持协调,我们可以采取以下几种途径:
第一,法律选择方法的多元化。如上文所言,在国际民商事交往中,体现了三个层次的利益,这种多元的利益关系决定了法律选择方法的多元化。首先,对于一般类型的民商事案件,如婚姻、继承、家庭、债权等领域的案件,应对私方当事人利益给予更多的关注,实行当事人意思自治原则。其次,对于国际民商事交往中不能放弃或不容减损的内国利益,法院可以适用“直接适用的法”,对当事人意思自治实行限制。再次,在确定法律适用时,还须采用政策定向的选择方法,重视对弱方当事人 利益的保护,选择适用对弱方当事人有利的法律。
第二,通过国际示范法促进各国法律内容的协调一致,消除或减少法律内容的差异。在此情况下,虽然各国的国际私法指引不同国家的实体法为准据法,但因各国法律的差异不大,各国之间的利益也可保持协调。
第三,在条件成熟时,制订和参加国际统一实体法规范,尽量减少国内法的适用。如果两个国家都参加了国际统一实体规范,则相关涉外民商事案件无论在哪国审理都适用同一实体法规范,两国之间的利益自然得到平衡,这是最为理想的途径,但在主权国家林立的今天,制订国际统一实体法的难度较大,需要一个漫长的过程。
【注释】 Ph. Heck, Interesenjurisprudenz und Gesetzestreue, in: DJZ X(1905), S. 471ff. 张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1996年版,第128-129页。 Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 5. Auflage, Berlin: Springer-Verlag, 1983, S. 51. Karl Larenz,aaO. S. 50-51. 参见吕世伦主编:《现代西方法学流派》(上册),中国大百科全书出版社1999年版,第299页。 Karl Larenz, aaO. S.52. Karl Larenz, aaO. S.52, 55. Karl Larenz, aaO. S.50. Karl Larenz, aaO. S.50-51. 参见吕世伦:《法理的积淀与变迁》,法律出版社2001年版,第553页。 Gerhard Kegel, Begriffs und Interessenjurisprudenz im IPR, Festschrift Lewald, 1953, S. 261.
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