公法利益和国家利益主要表现为国家对私人法律关系的干预,在实践中体现为公法对实体私法的约束,如财产受公共义务(öffentliche Pflichte)和捐税规定的约束,缔约自由受进出口禁令、卡特尔禁令或战争时期禁止与敌方通商规定的限制,对特定货币债权和贵金属的处分权受束于外汇法,货币债权的数额受货币贬值的影响,财产所有权受征用的约束等。
同时,克格尔强调,国家对私人法律关系的干预是为了社会的发展、国家的稳定和繁荣,即为了国家利益。 以国家利益为基础的冲突规范,不仅存在于国际公法和各国国家干预法(如国际征用法、货币法、外汇法、卡特尔法、国际进出口禁令)中,也体现在国际私法中,既包括含有公共秩序规范的国际私法 ,也包括由于政治原因,通过公共秩序性的冲突规范优先适用内国法的国际私法规定。
三、克格尔论区际私法以及反致、转致中的利益
(一)区际私法中的利益
当今世界,由于国家的合并、分裂国家的统一等各种原因,产生了一些法制不统一国家, 如美国、加拿大、澳大利亚、英国、西班牙、中国等国都是法制不统一国家。在这些国家内,当不同区域的自然人或法人之间进行民商事交往时,就有可能产生区际民商事法律冲突,这时就需要区际私法来调整。
克格尔认为,国际私法与区际私法在本质上是一样的,都是调整私法规范在空间上的冲突,具有很多的共性,它们的主要区别在于国际私法以国籍为连结点,而在区际私法中经常以惯常居所为连结点。因此,国际私法中所有的重要利益在区际私法中一样发挥作用:一方面是当事人利益、交往利益和秩序利益,另一方面是实体私法利益(公共秩序保留)。在区际私法中,决定法人当事人利益的,也是法人所在地法律;在交往利益上,法律行为的形式同样适用行为实施地法,物适用物之所在地法,侵权行为适用侵权行为地法。因而,国际私法上的联系可直接“延长”(verlängern)适用于区际私法领域。同时,克格尔指出,区际私法中这些利益的取向和大小程度并不等同于国际私法层面上的利益,与国际私法利益有点偏差。比如,在当事人利益方面,国际私法以国籍为连结点,但如果一国境内各区域的私法彼此歧异时,仅靠国籍这个连结点是不够指引法律的,这时就需要区际私法中的惯常居所为连结点。
接着,克格尔又从实体私法利益在区际私法中的影响来论证区际私法与国际私法利益的差异。由于公共秩序的特殊地位,人们可以借助于公共秩序给予本国实体私法正义以优先权。在与外国的关系上,不管抵触的是一国统一的法律还是各区域歧异的法律,其结果是一样的。而在一国内部,由于严重损害实体私法正义而不适用另一区域的法律是件尴尬、难堪(mißlich)的事情。因此,同国际私法上与外国的关系相比,在区际私法中,人们在适用法律时必须更克制一些(duldsamer)。 此外,克格尔还指出,区际私法中的利益状况也可能导致偏离国际私法的原则。例如,在德国境内实行夫妻财产制的不可变性就有些不合适,这样的话,一对夫妇从原民主德国境内的莱比锡移居到联邦德国的汉堡,就又会受联邦德国的婚姻财产制支配。
(二)反致与转致中的利益
自1878年法国的福果案(Forge''s Case)以来,反致制度引起法学界广泛关注和深入探讨,并形成了赞成和反对两种对立的观点。在德国,反致制度也受到雷瓦尔特(Hans Lewald)、拉沛(Leo Raape)、努斯包姆(Nussbaum)、拉贝尔(Ernst Rabel)、诺伊豪斯(Paul Heinrich Neuhaus)、翁格勒(Wengler)等学者的激烈批判。弗莱斯纳(Axel Flessner)甚至认为,反致“纯粹是一种迂回适用本国法的花招而已,其背后并不存在真正的利益。”
克格尔在探讨“实体规范反致”(Sachnorm-Rückverweisung) 、“国际私法反致”(IPR- Rückverweisung) 、“双重反致”(doppelte Rückverweisung)以及“外国法院说”的基础上,论述了反致中的利益问题。克格尔认为,如果不受现行法限制而从法律政策的角度寻找正确的解决方法,则主要有三种利益可供选择:
首先是保持惯常联系的利益。确定准据法时首先并不是考虑反致:适用外国法还是本国法都依照相同的规则;适用本国法时,就不会出现反致,适用外国法时,若该外国采用与我们一样的连结点,也不会出现反致。出现反致时,凭什么依国际私法正义取得的本国合法判决应让位于外国判决?假如人们将保持惯常联系的利益奉为至上,则不必遵守反致制度。当然,如果惯常联系以判决的可执行利益为基础,则是另一回事。因为这样就会如同外国一样判案并依照该国的国际私法。然而,物权依物之所在地法,主要出于交往利益的考虑。过去的行为事实依以前的物之所在地法,那么判决的可执行性利益仅在考虑现行物之所在地法时有重要意义。
其次,作为快捷、稳定和“真实”判决的秩序利益的结果,法律适用“回家去”则是反其道而行之:这种利益尽可能采用反致制度,不但包括“实体规范的反致”,而且包括“国际私法的反致”。
最后是判决的外在一致性的利益,即与依我们的惯常联系适用其法律判案的国家实现判决一致的利益。这种利益不仅仅在于避免出现“跛脚的”法律关系,更主要的在于实现特定意义上的“真实”判决的利益。但是,如果拒绝采用“实体规范反致”或中断“国际私法的反致”,就不会与事先假定的情况一样,做出与在外国实际判案一样的判决。只有如同在外国实际判案一样判决,才会严肃地对待适用外国法。因而,这种判决的一致性利益就如同保持惯常联系的利益一样优先于“回家去”利益。
对于转致中的利益,克格尔认为,与反致的情况一样,判决一致性的利益在转致中也发挥作用,只是在法律适用方面“回家去”适用本国法院地法的情况出现得少一些。
第三节 对克格尔国际私法“利益论”的评价
一、克格尔国际私法“利益论”的影响
作为著名的国际私法学家,克格尔教授在德国法学界享有崇高的声誉,他提出的国际私法“利益论”在德国产生了广泛的影响,得到了很多学者的采纳和发展。
德国哥廷根大学雍克(Abbo Junker)教授在其《国际私法》中几乎完全接受了克格尔的国际私法“利益论”观点,并进一步把国际私法利益分为冲突法利益与实体法利益,冲突法利益包括“当事人利益”、“交往利益”与“秩序利益”(判决的内在一致性与外在一致性、避免“跛脚的”法律关系、适用法院地法、判决的可执行性);实体法利益包括适用外国法与保护弱者的利益。 德国汉堡的马克斯-普朗克外国私法与外国私法研究所的克洛弗勒(Jan Kropholler)教授也受克格尔国际私法“利益论”的影响,在其所著的《国际私法》中探讨利益问题。他认为,虽然利益的确定标准是不断发生变化的,并经常带有主观色彩,但是国际私法必须考虑相关利益,对一些典型的利益应当予以尊重。 克格尔的弟子、科隆大学吕德里茨(Lüderitz)教授在《当事人利益的联系》一文中进一步阐述了“当事人利益”。他认为,当事人利益分为“确定的利益”(Ermittlungsinteressen)、“实体适应的利益”(Materielles Anpassungsinteresse)以及“连续性利益”(Kontinuitätsinteressen)。所谓“确定的利益”指的是在法律适用中,当事人希望适用他们最容易了解其内容的那种法律;“实体适应的利益”是指要适用人们已经在文化上适应了的那种法律;“连续性利益”指的是保持法律的连续性,即根据以前法律所获得的地位得以保持,以前实施的法律行为继续保持有效。 拉尔夫•米歇尔(Ralf Michaels)教授认为,德国国际私法接受反致的原因主要有两个,对外的判决一致和寻求适用更熟悉的德国实体法(“回家去倾向”), 这与克格尔对反致和转致利益的分析是一致的。
二、对克格尔国际私法“利益论”的评价
(一)有关学者对克格尔国际私法“利益论”的评论
克格尔将利益法学方法引入国际私法以后,受到各国学者的广泛关注。很多学者,如法国的巴蒂福尔(Henri Batiffol)、德国的诺伊豪斯(Paul Heinrich Neuhaus)、弗莱斯纳(Axel Flessner)、克劳斯•舒里希(Klaus Schurig)和美国学者彼特•海(Peter Hay)对此见仁见智,提出了褒贬不一的评论。
巴蒂福尔对克格尔的国际私法“利益论”给予了高度评价。他认为,克格尔突出强调国际私法中的利益,将利益法学这种已很流行却未被准确运用的方法用于国际私法这个特定的法律领域,这是他的功绩。克格尔将这种方法作为自己的出发点并论证其合理性,给国际私法上的公正进行定义,并要求在做出个案判决时必须考虑各种具体的利益。这种方法提供了一条解决法律冲突问题的准线(Leitlinie)。
但是,克格尔的国际私法“利益论”一经提出就遭到了部分学者的批判。最早对克格尔的“利益论”进行批判的是诺伊豪斯,他在1960年发表于《拉贝尔外国私法与国际私法杂志》上的一篇书评中指出,克格尔将国际私法中的利益划分为当事人利益、交往利益和秩序利益的三分法在逻辑上不具有说服力,对“利益”的评价很有主观性和可变性,也无法避免实践上的重复和矛盾;它和“利益法学”一样,很容易过高估计那些明显的个别利益,而忽视那些普通的、长期的体现于法律实施的均匀性和稳定性的利益以及法律秩序中的利益。
德国法兰克福大学法学教授弗莱斯纳(Axel Flessner)对克格尔的国际私法“利益论”进行了彻底否定。他在1990年出版的《国际私法中的利益法学》一书中对国际私法中的“利益法学”理论进行了总结和批判,并提出了他倡导的“现实主义利益法学”理论。他说,克格尔的国际私法“利益论”,尽管其在学术上的地位让人尊重,但它在最近35年中“作为理论和方法的作用并不明显”。 接着,弗莱斯纳从德国国际私法的四大“主题”(große Themen) 对克格尔的观点进行批判,抨击国际私法“利益论”的种种缺陷。他指出,由于在内国的外国人数量不断增加,对各种利益应重新评价,尤其应探究体现在适用法院地法中的利益。在内国的外国人利益应该与在外国的内国人的利益以及在内国的本国人利益区别开来,但“利益论”没有这样做,这是它的缺陷。 他指责克格尔提出的“秩序利益和商事交往利益”具有“抽象性、总括性、非真实性即虚构性的特点。”他认为,“国际私法的任务来源于社会现实的需要”,而克格尔的利益法学“疏远了真实的利益”,尤其是没有充分考虑当事人的真实意愿,克格尔所标榜的“利益”其实只不过是“法律政策原因、主导思想、规范的意义和目的、调整原则、解决标准”等的另一种称谓罢了。弗莱斯纳还指出,克格尔的“利益论”至今在冲突法领域的表现不尽人意:一方面,从表面上看,它已在国际管辖权和承认法领域站稳脚跟,毫无争议地被称为“国际私法的进一步发展”;另一方面,在真正的冲突法(即法律适用法)领域,它却受到众人的质疑,在其他一些教科书中根本未被提及,作为一种方法只是在零星的文献和判例中找到证据。在国际私法实践中,能证明克格尔利益论影响的证据,很难在一般问题的有关判例和文献材料中找到。尽管克格尔曾长期担任德国国际私法理事会主席,负责修订国际私法的准备工作,但他倡导的国际私法“利益论”在这项准备工作中只起了边缘性(marginal)作用。总之,弗莱斯纳认为克格尔将利益法学引入德国国际私法是“无效的”、“徒劳的”,至多只是增加了一个词汇而已。
针对弗莱斯纳的“现实主义利益法学”,美国学者彼特•海(Peter Hay)教授在1991年发表了一篇书评,对弗莱斯纳的理论进行了批评,并为克格尔辩护。他认为弗莱斯纳对克格尔的指责是不公正的。弗莱斯纳指责克格尔应对德国现行国际私法仍采用国籍这个连结点负有责任,得到了许多人的附和,认为国籍这个连结点已经过时了。按弗莱斯纳的说法,德国冲突法编纂筹备委员会本应广泛征求“法律消费者”(legal consumer),即普通市民以及贸易协会等特殊利益集团的意见,并应通过问卷调查、数据统计等方法获取经验证据。彼特•海认为,弗莱斯纳的这种想法也是不现实的。
克格尔的弟子、德国帕骚大学法学教授舒里希(Klaus Schurig)也认为,弗莱斯纳对克格尔的批判是难以自圆其说的。他指出,如果人们翻阅一下最高法院有关判例的卷宗,虽然并非每次都能碰到“利益”这个概念,但人们毕竟知道利益究竟是何物,而弗莱斯纳在多次评论中恰恰忽视了这一点。
(二)对克格尔国际私法“利益论”的评价
任何一种理论学说,都有其产生的特定历史背景,胡伯(Urich Huber)的“国际礼让说”、戴西(Dicey)的“既得权说”以及萨维尼(Savigny)的“法律关系本座说”莫不如此。评价克格尔的国际私法“利益论”,也离不开当时德国的国际私法发展状况。1896年德国颁布的《民法施行法》中的法律适用规范,与欧洲大陆大多数国家一样,具有传统的属地主义倾向,是一种“管辖权选择规则”。 这些法律适用规范不仅内容简单,只有25条规定,而且多只采用一个硬性的单向连结点,十分封闭,整个《民法施行法》中的法律适用规范都不是从一种“国际的”观点,而只是从一种“涉外的”观点出发来考虑问题。 这种“管辖权选择规则”的最大缺陷在于,由于对被指定的国家的实体法内容缺乏了解,导致法律适用的结果不符合法院国的利益,从而往往需要借助公共秩序保留、反致等方法来加以排除。 随着国际民商事关系的发展,这种僵硬的、呆板的“管辖权选择规则”已不能满足现实的需要。当时,德国利益法学派在批判概念法学派的斗争中获得胜利,成为一种流行的法学方法。赫克等人倡导的利益法学认为,法的最高任务是平衡利益,法官在适用法律时,需要善于发现法律规则的目的,通过创造性的、合理的解释去平衡互相冲突的利益。 克格尔在吸收概念法学合理成分的基础上,将利益法学引入国际私法领域,阐述了国际私法中的当事人利益、交往利益、秩序利益以及实体私法利益和国家利益、公法利益,指出法官在审理涉外案件时应在各种利益之间进行权衡,平等地看待各国的法律,注意各国间利益的平衡与协调。因此,从方法论上来看,克格尔的国际私法“利益论”确实提供了一种从利益分析角度解决法律冲突的思路,对于德国冲突法的立法改革起到了相当大的作用。
其次,利益问题是冲突法中永恒的主题。我们知道,国际社会是由具有不同法律制度的国家组成的,各国内部都存在着个人之间或者个人与社会之间的利益关系以及调整这种利益关系的法律。当这种利益关系跨越国界时,这种利益关系的各个构成要素就受不同的法制支配。当这些不同的法制对同一利益关系同时发生作用时,就会产生“法律冲突”现象。因而,法律冲突不仅是一项跨国利益关系所涉及的多个法制内容上的差异,而且是多个法制对同一利益关系支配力的并存。涉外利益的冲突是法律冲突产生的前提,在涉外利益冲突关系产生之初,就同时产生了法律冲突。 克格尔的国际私法“利益论”同美国学者柯里的“政府利益分析说”一样,透过法律冲突的表象,揭示了法律冲突背后的利益冲突关系,抓住了国际私法主要是调整国际民商事法律关系及隐藏其后的各种利益关系这一根本点。所不同的是,柯里的“政府利益分析说”关心的是法律适用中的国家或政府利益,而非当事人利益。克格尔的国际私法“利益论”把“当事人利益”置于首要地位,突出个人利益,关注“利益人”(Interessante)之间的公平、公正,这是克格尔国际私法“利益论”科学、合理的一面。诚然,涉外民商事关系虽然也涉及国家利益,但主要的还是当事人利益。例如,一个涉外婚姻是否有效,一个涉外合同是否应该认为一方违约而对他方负有赔偿损害责任等都主要涉及当事人利益。
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