我国立法虽接受了最密切联系原则,但对如何运用最密切联系原则确定合同所应适用的准据法无明确规定。根据已经废止的《
关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解答》有关规定的精神,我国在司法实践中是取特征性履行的方法来确定最密切联系地,这也是大陆法系国家普遍采用的方法。所谓的特征性履行方法,是针对双务合同而言的,其应适用的法律是反映该合同特征的义务履行人的住所地或营业地法或特征履行行为地法。[9]按照特征履行方法,提单不应适用承运人的住所地法或营业地法,实际上,由于海上运输的特殊性,无单放货地多不是承运人的住所地或营业地,二者之间并不存在太多的联系,可见,机械地以承运人的住所地或营业地确定无单放货的法律将产生不合理的结果。就无单放货而言,无单放货一般发生在目的港或提单载明的货物交付地,交付货物是承运人在提单项下最为重要的的义务,货物交付地是提单主要义务的履行地,无单放货地应认为与提单义务的履行存在最为密切的联系,因此,根据最密切联系原则无单放货地的法律得以适用。这就导致提单的不同方面适用不同的法律,实质上是体现了合同法律适用的分割方法。[10]
2.外国的直接适用的法 一般认为,直接适用的法是指国内民商法中的某些规范在调整涉外民商事关系时,可以不经冲突规范的援引,只根据本身的规定,而直接得到适用。直接适用的法是为维护国家利益和社会公共利益而制定的,具有强制的、绝对的效力,属强行法。[11]如果在无单放货地,存在此类直接适用的法,且该法允许承运人无单放货,此时,承运人能否根据该法免除无单放货责任,应根据内国对外国直接适用的法的效力所持的态度。尽管从理论上讲,主张对内外国直接适用的法平等适用的学者将越来越多,主张对内外国直接适用的法一视同仁的呼声日渐高涨,而司法实践的步伐却走得非常谨慎。通常法官在决定是否适用外国的直接适用的法时,坚持三个原则,一是国内法优先原则,内国的直接适用的法优先于外国的直接适用的法;二是公共秩序保留原则;三是最密切联系原则,只有与某一涉外民商事争议存在相当密切客观联系的外国直接适用的法才有可能得到适用,否则,无论当事人共同协议或一方当事人要求适用,法官都可以拒绝适用与当事人或案件之间不存在密切联系的外国直接适用的法。[12]应该注意的是,这种外国的直接适用的法属实体性的民商法律规范,与下述的公法并不相同。