例如,英国有一个著名的判例和巴尼奇案相似,在该案中,媒体公开了非法获得的材料,而被判决败诉。该案是佛兰卡姆诉镜报集团公司案(Francome v. Mirror Group Newspapers Ltd),138 某人非法窃听了一位赛马骑师的家庭电话,根据英国法律,这是违法的。《每日镜报》(Daily Mirror)和该窃听无关,但获取了电话谈话的录音,并想将其公之于众。《每日镜报》声称,发表这段录音是合理的,因为其披露了不利于公众利益的行为,并且有可能是犯罪行为。 该骑师请求法院发布禁令,阻止《每日镜报》发表这些资料。上诉法院支持了初审法院的禁令,约翰·唐纳岑(John Donaldson)爵士写道:“我认为(《每日镜报》的)立场傲慢,并且完全不能接受……倘若……《每日镜报》可以借公共利益之名而触犯
刑法,那么任何人都可以这么做。”139
德国宪法法院是欧洲最有影响力的
宪法法院,它同德国最高法院一道,发展出了关于言论和隐私的丰富判例,其和美国的判例十分不同,而在特定案件中的判决结果也有很大差异,其中一个判例和巴尼奇案很相似。在德国,隐私权属于“自由发展人格”的
宪法权利。140 该权利和“人性尊严”权有关。141人格权“包括个人有权自己决定何时以何种限度公布自己的个人生活信息,此乃基于自决的理想。”142 该权利被概括为一种“信息自决(informational self-determination)”权。143 然而,个人“不得不因更高的公共利益而接受对其信息自决权的限制。”
宪法法院判定,“在法律制定过程中”,立法机关“必须遵循适度性原则”144 ——“适度性(proportionality)”这一概念,为世界上众多
宪法法院和最高法院所广泛运用,以在不同利益之间进行权衡。145
德国法院所做出的判决中,有些涉及如何权衡“信息自决”和“新闻自由”。当然,这些判决所依赖的
宪法语境和美国的非常不同:隐私权受到德国宪法的明文保护,并且不仅适用于公民和国家之间,也适用于公民之间。但是进行比较研究仍然是有益的。在一个类似巴尼奇案的案例中,被告《斯特恩》(Stern)杂志发表了一份非法获取的电话录音的文字稿,该电话是两位政党的高级官员关于德国政治事务的对话。146 《斯特恩》杂志虽明知该信息是非法获得的,但并没有参与该窃听。德国最高法院裁决说:原告的“人格”权受到侵犯,而被告的“出版自由”权则未受侵犯。 “权衡这些冲突的利益,”147 最高法院认为,发表该电话文稿曝光了“私人领域……其方式异常冒昧”,“只有存在十分重大的公众知情的需要,才有可能使(曝光)成为合法的”。148 在该案中,尽管涉及政府官员,并且谈话涉及他们的公共职责,也并不存在那种“重大的公众需要”。
在另一个重要判例中,某杂志发表了摩纳哥公主卡罗琳(Caroline)同其男友在一个咖啡馆里的照片,该咖啡馆虽有一些公众在场,但具有“隐僻场所(sphere of seclusion)……的特点”,该杂志还发表了卡罗琳公主和她孩子们在街上和小船上的照片,德国宪法法院判决该杂志侵犯了公主的“人格”权。149 而发表卡罗琳公主其他一些在“公共场所(public sphere)”的照片则被裁定为不侵犯她的人格权利。
在印度的一个著名的有关言论和隐私关系的判例中,印度最高法院声称,“美国宪法第一修正案和我国宪法的言论及表达自由并不相同,尽管两者的主要原则相似。”150 在这些不同之中,印度最高法院推论说,“正确权衡新闻自由”和“隐私权”,意味着“媒体不应披露性侵犯、绑架、诱拐或其他相似罪行的受害人姓名。”151
最后,在加拿大的一个判例中,一位杂志摄影师在公共场所偷拍了原告的照片,未经本人同意而发表,加拿大最高法院虽然通常强力保护新闻自由,但却支持了原告的损害赔偿请求,152 在论证中,加拿大最高法院明确表示不同意美国的做法。该法院裁定:“个人的肖像权是受魁北克宪章保护的个人私生活权”,而本案也涉及“表达自由”,因此有必要“权衡这两种权利。”153 本案中的上诉法院认为“当表达所涉及的信息对社会有用时,公众的知情权就更重要。”154 但最高法院推翻了这一判决,声称:
这一观念似乎借自美国法……即认为一张单人照片由于阐明了一个主题,就可以是“对社会有益的”。然而,如果发表该照片侵犯了隐私权的话,那么仍然不能发表。我们认为,在法律分析中,引入“社会有益性”的概念并不恰当……此处的问题只有一个,那就是对这些相关权利进行权衡。因此,必须决定公众的知情权能否使未经授权发表照片合法化……我们认为,照片的艺术表达,被声称展现了现代都市生活,并不足以证明侵犯相关隐私权是合理的。没有迹象表明,公众欣赏该作品的利益更重要……表达自由必须受限于其他受关注的价值。155
其他的民主国家对表达行为的保护程度都不及美国。当隐私同言论自由相冲突时,其他大多数民主国家的最高法院和
宪法法院都更倾向于前者,也因此更倾向于允许对侵犯隐私、诽谤、仇恨言论等提起诉讼。它们也允许政府采取更多措施,来保证公众有权要求媒体报道自己的立场,即便这样做会限制另一些当事人的言论。尽管这些国家的
宪法条文有些不同,但是新闻界却是充满活力和大胆直言的。美国言论自由的辉煌传统已在很大程度上影响了世界各国,但是对其他国家而言,我们当前言论自由的判解定则看起来已经变得非常极端,而我们当前的法律也的确走得太远。因此,在涉及言论和隐私的案例中给隐私以更大的保护,绝非反常,反而将使美国对言论自由的法律保护更接近于全球的民主主流。
四、
大法官布雷耶在巴尼奇案中的协同意见,尽管只是直接涉及到言论和隐私之间的关系,但它对第一修正案的一般理论还有着更深的影响,因此值得做更进一步评论。大法官布雷耶在最近几年的不同判例中发展出了第一修正案的一个重要的新方法,他巴尼奇案中有一些关键动向都体现了这一新方法,其中包括认为在
宪法分析的天平两端都有言论权益,认为如果限制言论可以产生重要的“隐私和有关言论的利益”,就可以对言论进行限制,以及使用灵活的适度性分析。156 他最近在雄心勃勃的麦迪逊讲座(Madison Lecture)中进一步发展了这些观点,157 将他的第一修正案的观点放在更广阔的
宪法理论的语境中,该理论强调,从概括意义上讲,
宪法的一个中心主题乃是“参与性自治(participatory self-governance)”。
布雷耶的第一修正案方法有以下几个关键要素:
1)第一修正案对“言论自由”的保护,不仅阻止政府限制言论,而且也“促进言论”,158 “便利……公众讨论和充分协商,”159 并有助于推进“
宪法更概括的参与性自治的目标。”160 换句话说,言论自由不仅是一种消极自由(negative liberty),而且也是一种“积极自由(active liberty)”,161 关注“鼓励交流观点,”162“鼓励……公众参与和公开讨论,”163“保证公众可以获悉多种信息来源,”164“推动……充分审议,”165 并且“防止”言论“少数几个人的言论压过众多的人。”166
2)当前的第一修正案判例,倾向于把反对限制言论看作是言论自由唯一的利益所在。然而,很多受到挑战的法律,虽然限制了一些人的言论,但同时也促进了另一些人的言论。即使这些法律在其他方面限制了第一修正案的利益,但从“言论促进(speech-enhancing)”167的角度来说,这些法律又促进了第一修正案的利益。这样,根据布雷耶大法官在巴尼奇案中重申的一个核心观点,“在该法律天平的两端都存在
宪法保护的利益。”168
3)一旦人们接受“法律天平两端都存在
宪法保护的利益”,那么第一修正案的传统判解定则就变得不太有用,并且不太适当了。根据传统学说,倘若法律直接限制言论,就会将典型地引发“严格审查(strict scrutiny)”,需对该法律进行强烈的违宪推定(presumption against a law''s consitutionalisty),这几乎总会导致法律被宣告无效。但是,大法官布雷耶认为,当法律既有促进言论又有限制言论的成分的时候,要进行正确的
宪法分析,就必须权衡这些利益。关键问题应当是“适度性(proportionality)”问题——即“与限制所带来的相应的……言论相关的利益相衡量,法律强加给言论的限制是否是不适度的。”169