4)因为第一修正案寻求推动“
宪法的普遍参与性自治的目标”,而非只是“保护个人对抗政府限制的‘消极自由’,170”因此第一修正案的判解定则必须“区分不同的领域、语境、言论形式。”171 近乎各种人的行动都涉及言论,而在衡量对商业言论、政府言论、政府雇员言论的限制时,严格审查是不恰当的。如果第一修正案被解释得更宽,那将“给政府合法的规制项目的运作造成重大障碍,从而严重阻碍
宪法所创造并保护的民主自治的运作。”172
大法官布雷耶对第一修正案引入了以上这些新的分析方法,他在这些年来的独立意见中采用了更宽容的态度,对待那些为在整体上增进表达自由而对言论加以限制的法律。173 他已对限制竞选捐款和开支的竞选基金法展示了更大的宽容,以使“少数几个人”的言论不会“压倒众多的人”174 他对待电信法律也采取了更宽容的策略,这些法律开放诸如有线电视这样的通讯渠道以容纳更多元化的声音,即使这在某种程度上限制了有线电视所有者的言论权益。175 并且,在巴尼奇案中,他更宽容地对待那些限制媒体以促进通讯隐私并从而“培育私人言论”的法律。
在言论案件中,布雷耶大法官所意欲加强保护的
宪法天平的“另一端”价值,其中有些本身并没有“言论促进”的效果。巴尼奇案中,布雷耶大法官在衡量讼争法律对言论的限制时,不仅将其同“有关言论的收益”相权衡,也将其同“隐私的收益”相权衡。176 在上一审判期另一个涉及言论自由的判决中,布雷耶大法官也主张,政府有权限制商业言论以促进普通的经济规制。177 而在更早一年的一则判例中,布雷耶持异议意见,他支持政府以法律限制有线电视商的节目信号传送,该案中“另一侧”的价值是保护儿童免受不雅节目的伤害。178
对最高法院言论自由的判例来说,这些意见提出了一条重要的新的思路。布雷耶的核心实质性观点在于,在美国参与性自治的
宪法体系中,第一修正案的作用不仅在于保护个人免受政府直接限制言论。“言论自由”意味着自由表达的体系,该体系给说话者提供了更广泛的机会进行公共和私人表达,为听众提供更多样的信息来源,鼓励说者和听者之间进行有意义的交流,推动更大程度上的公众参与。为实现这些目标,有些时候需要限制言论,而如果在总体上增进了表达自由,那么该限制就是正当的,。
布雷耶的观点也显示,他适度重构了言论和其他利益之间的平衡,以适应当代对自由言论和其他社会利益的威胁。他清楚地相信,现有的第一修正案的判例在保护言论自由方面有些过头了,而在某些情况下对其他重要利益的保护不足,例如隐私、人性尊严、儿童权益、平等。如果修正我们言论自由的规则,那无疑会有在一些方面有所顾虑。但是大法官布雷耶认为,为保护言论自由,最高法院必须注意到对言论自由的新的严重威胁,而且当对其他价值存在严重的新的威胁时,如果法律能在不严重损害言论自由的情况下对付这些威胁,那么就不应该利用
宪法解释来阻碍这些进展。
布雷耶把
宪法权利理解为保护“积极自由”,还有另一个相关的效果,会对
宪法产生潜在的普遍影响。在传统的
宪法分析中,依据政府行为原则,对言论或隐私的限制如果来自非政府实体,则并不违反第一修正案。因此,在巴尼奇案中,对第三章中的政府干预媒体的行为,法院可以依据第一修正案进行审查,而私营的广播电台通过发表非法窃听谈话而妨碍言论,法院却不能依据
宪法进行审查。然而,通过把言论自由理解为一种“积极自由”,布雷耶大法官把争议双方的利益都界定为“
宪法利益”。诚然,布雷耶并没有主张
宪法上存在一个有独立执行效力的对抗非政府实体的言论自由权,也没有主张政府负有可被法院强制执行的
宪法义务来保护言论不受私人侵犯(至少目前还不行),但是他的观点的确导致了对州政府权限的不同理解。他将言论自由理解为一项“积极自由”,并把第一修正案解释为具有培育表达自由体系的积极目的,这样,他就把政府保护隐私的行为看作如同第一修正案一样在促进民主,从而推动一种“
宪法利益”。179 这使得他在巴尼奇案的
宪法分析中,赋予隐私保护以更高的地位,并在另外的情况下,支持政府采取行动“在言论限制和言论增进的结果之间取得合理的平衡。”180
此处提出的基本问题,不仅在于是否应当重构言论和隐私之间的平衡,还在于是否可以由法院来完成这项任务。根据大法官布雷耶的分析,法官不仅要判断政府是否对一些人的言论施加了实质性限制,还要判断法律在言论限制和言论促进收益之间的平衡是否是合理的。这要求法院至少在某些领域,例如规范竞选的法律,衡量公共辩论的整体公平和平衡——是否少数几个人的声音“压倒了众多人的声音”?——这是有风险的,因为法院在衡量之时,会有意识或无意识地倾向于特定的观点。但问题在于,哪一种风险更大:不规制言论市场的风险(可能有利于某些利益和观点)更大?还是规制市场以培育更公开和平衡的辩论的风险(可能在起草法律以及法院判决中夹带特定的偏见)更大?
当把言论和其他非言论价值相衡量的时候,权衡可能变得更困难。综观布雷耶大法官的各个独立意见,可以看出他认为除了言论(或明显而即刻的危险(clear and present danger))之外,还有一些价值也可使得某些对言论的限制合法化:保护儿童免受公开的性言论的侵扰,保护隐私(从非言论的角度),以及经济规制(规制商业言论)。不明确的是,大法官布雷耶想在这条路上走多远,什么价值足以重要到可以使言论限制合法化,以及如何进行权衡。如果“在天平的另一侧”是言论,那么对言论限制的辩护同样是根源于
宪法的言论价值,并至少在理论上会有共同的比较尺度(例如,增进观点的多样性)。但是,当另一端是非言论利益的时候,对限制言论的辩护通常本身不是
宪法价值,而且也没有共同的尺度。有些人认为言论自由在我们社会中非常脆弱,有些人极不信任立法者和法官会充分保护言论自由,对他们而言,允许非言论权益胜过言论价值将总是一件非常冒险的事。简而言之,问题和顾虑都是可以理解的。但是基于目前的证据,大法官布雷耶非常一致地贯彻了他的方法,更开放和充分地考虑相互冲突的利益的复杂情况,但仍然保持了对言论强有力的保护。
大法官布雷耶的方法在方法论的意义上也是十分重要的。在其意见中,可以看出他对当前言论自由错综复杂的判解定则越来越心存疑虑,担心这些定则只求一味“机械”181套用,而忽略第一修正案的真意,不顾判决的复杂和可能后果,罔顾新的社会现实。大法官布雷耶主张对各种利益进行更公开的和多种因素的权衡。例如,在巴尼奇案中,他拒绝进行严格审查(strict scrutiny),但也不支持现有的其他“检测法”。相反,他说:
我要问的是,这些法规在其言论限制和言论促进的结果之间是否取得了合理的平衡。具体而言,我们需要考察这些法律相应的隐私和有关言论方面的收益,考察这些收益的种类、重要性、程度,以及为获取这些收益而进行言论限制的必要性,然后在此基础上,判断这些法律对言论的限制是否是不适度的。182
正如在这段话中“不适度(disproportionate)”一词所显示的那样,布雷耶大法官方法中最惊人之处就在于,他开始信奉一种公式化的权衡方法,该方法被其他主要民主国家的最高法院和
宪法法院广泛运用:即“适度性(proportionality)”。“适度性”虽然已被这些法院广泛适用于
宪法的各个领域,183 但尚未如此之多地进入美国宪法判例之中。在目前美国最高法院大法官之中,布雷耶是从其他国家
宪法法理引入概念和例子的最大胆的一个,其中就包括“适度性”。184 例如,他在尼克森诉史云克密苏里政府政治行动委员会案(Nixon v. Shrink Missouri Government PAC)中的协同意见,就明确援引了欧洲人权法院和加拿大最高法院的“适度性”判例,布雷耶大法官说: