最后，本案中信息是窃取所得，这一事实对大法官斯蒂文斯来说无关紧要。纽约时报诉萨勒文案（New York Times Co. v. Sullivan）虽然确认第一修正案保护发表那些不实的信息，但并没有说要保护发表那些明知是不实的信息。44 巴尼奇案也不应保护发表那些明知是非法获取的信息。
有一个判例，高悬于巴尼奇案之上，有助于解释为什么大法官斯蒂文斯并不在乎发表的信息是否是非法获得的，这就是纽约时报诉合众国案（New York Times Co. v. United States），45 即五角大楼文件案（the Pentagon Papers case）。大法官斯蒂文斯在讨论为什么谈话被非法窃听与判决无关时，一开始就援引了该案。46 五角大楼文件案判决于1971年，当时公众对进行中的越南战争正展开如火如荼的辩论，该案是美国政府起诉《纽约时报》和《华盛顿邮报》，要求禁止它们发表国防部机密的战争研究材料。显然毫无疑问，报社知道它们所要发表的机密材料是由丹尼尔·埃尔斯伯格（Daniel Ellsberg）窃取并提供的。47 五角大楼文件案可是新闻自由的丰碑，最高法院现在又怎能说媒体无权披露非法获得的信息？
但是五角大楼文件案和巴尼奇案的区别显而易见。首先，五角大楼文件案是事前限制（prior restraint）的案子，最高法院所要解决的唯一问题，在于可否禁止发表这些文件。第一修正案的判例尤其厌恶事前限制，而且最高法院的全院判决意见只是总结说：政府负有“重大举证责任（heavy burden）”，需要证明事前限制是合理的，而政府没有满足这项要求。最高法院并没有排除在事后追究报社刑事责任的可能性（大法官怀特（White）和斯图尔特（Stewart）在其协同意见中就明确提到了这一点48），而且暗示，也不排除事后报社承担民事责任的可能性。巴尼奇案就是播出后的赔偿诉讼，而非事前限制的案子。第二，五角大楼文件案中要发表的信息为政府所有。如前文所述，在那样的条件下，总可以说政府应采取更好的步骤来防止泄密，而不是进行诉讼对付媒体。第三，也是最重要的一点，正如巴尼奇案里副司法部长维克斯曼（Waxman）在其口头意见中所云，在五角大楼文件案中，有理由认为政府具有“审查动机（censorial motive）”并想“掩盖某些事实”。49 而在巴尼奇案中，对内容中立的保护隐私的第三章各条款，并没有什么审查动机之类的东西。
最后，对大法官斯蒂文斯而言，巴尼奇案的关键因素，就是非法窃听的谈话内容涉及了“公众关注”的问题。他认为，“公众关注”的内容的存在，“牵涉到第一修正案的核心目的”，这高于人们对其谈话的隐私权益，即使隐私被非法窃听所侵犯，也在所不惜。
在本案语境中运用“公众关注”这一概念，牵涉到若干问题，50 这些问题综合起来，使得私人事务非常脆弱，极易遭到披露。首先，“公众关注”一词未被定义，它可能囊括公众变得关注的任何事务。公众会关切对公共安全的威胁、立法机关辩论的议题，但也会关心某演员如何对待其女友、政府官员对其孩子说了些什么、以及普通公民从网上买了什么录像——的确，凡是引起公众好奇的东西，都会是如此。51
“公众关注”这一概念就算排除了单纯的公众好奇，而只包括有助于公众对议题和官员加深理解的信息，也极易囊括所有私人事务。首先，“公众关注”有自我实现和持续扩展的特点。只要媒体把某个私人事务说成是“公众关注”的，那该事务就会变成如此。如果一份报纸披露某政府官员如何对待他的孩子，这事儿就会引起公众注意，促发公众辩论，而至少对某些选民来说，这会成为进行政治评价的一个考虑因素。更通常而言，私人事务可以轻而易举地被看作和公众关注有关。对实际上任何人的私人事实加以曝光，都可以说促进了公众对一些更广的公共现象或公共议题的理解。如果说，私人事实只要和某些公众关注点有关，就可以被媒体披露，那么找一个理由并不难。还有一个重要的文化事实，起到了煽风点火的作用：我们当前的流行文化可谓是淫欲横流，公众的很大兴趣都集中在他人的私生活上，而且肯定不限于“公众人物”的私生活。在这些情况下，“公众关注”变成了特别宽泛的一个概念，如果作为第一修正案的抗辩理由来对抗隐私权，那会对隐私威胁甚大。
但是，大法官斯蒂文斯的方法还存在着更根本的问题：他依据被播出的通讯的内容，而非谈话发生的环境，来决定
宪法是否保护这种播放行为。对大法官斯蒂文斯来说，如果通讯的内容涉及一个公众关注的问题，它就受第一修正案的保护。但是，还有可能采用另一种方法：人们可以看原初通讯是否发生在受保护的区域之中。如果某个区域被看作是受保护的隐私区（private zone）——可以是某种场所，也可以是某种情况，52——那么在该区内通讯的内容，就与“媒体播放该信息是否受第一修正案保护”这一问题无关。无论内容如何，媒体都会因播放关于该区内谈话的信息而受处罚。53 在第三章，国会试图通过建立那样的保护区来保护隐私，并在法律上禁止侵扰该区域。谈话虽涉及“公众关注”的问题，但在性质上仍是“私人”的，这两者并不矛盾，因为谈话发生在隐私区中。
换句话说，要理解言论行为（speech acts）的话，不仅要考虑内容，也要考虑听众。54 我们在日常交谈中，总是在处理和某位听众的关系。归根到底，隐私和我们选取听众的权力有关。当隐私被侵犯，我们就要被迫面对不速之客。最高法院在巴尼奇案中认为，发表窃听谈话有助于公众辩论——但是用手机通话的两个人并不希望在大庭广众之下推动公众辩论。他们的交谈被暗中窃听，并被置于公众辩论之中，这是违背他们意志的。如果凡是有关公共话题的私下意见，都可以因为有助于公众辩论而被强行曝光的话，那么隐私就行同虚设。两者我们不能兼得。
大法官斯蒂文斯把“公共”、“私人”作为一个内容问题加以分析，而在本案语境中，这与把“公共”、“私人”当作一个区域和听众的问题加以分析相比，对隐私的保护要少得多。55 这也使得第一修正案标准本身成为基于内容的（contented based）——这一结果具有讽刺意味，因为基于内容的法律规定通常是最易触犯第一修正案的。按照大法官斯蒂文斯的方法，此案中虽然交谈者预期通讯是私人性质的，但这一点无关紧要。基于交谈的内容，媒体可以自由披露它（只要媒体自己不参与非法窃听）。媒体可以不受限制地报道私人交谈，就象说话者在公开会议上交谈一样。
尽管大法官斯蒂文斯声称其决定的适用范围“狭窄”，56 但是，从他的意见中却无法看出，立法者为保护隐私免遭媒体侵犯，究竟要如何做才能避免触犯
宪法。由于本案涉及了“公众关注”的问题，因此媒体赢得了官司，但是大法官斯蒂文斯拒绝说，如果涉及的是私人问题媒体就会输掉官司：
是否（隐私利益）足够强，使得第三章可以适用于披露商业秘密、家庭闲谈、或其他纯粹私人关注的信息，对此我们无需决定。试比较 Time, Inc. v. Hill, 385 U.S. 374, 387-88 (1967)（在何种情况下，政府可以禁止如实报道和公共事务无关的私人事务，而又不违反
宪法？对此问题予以搁置）57
大法官斯蒂文斯在其意见中，还强调说，“对如实发表进行处罚，究竟是否还可能符合第一修正案？对这一问题，本院一再拒绝给出断然的答案。”58 这些“不决定”和“拒绝回答”意味着大法官斯蒂文斯把有关保护隐私的所有独特问题都悬而不决，因为保护一个人的隐私不只要防止发表不实陈述（传统上是反诽谤法的内容），而且也要防止发表理应为隐私的真实信息。如果说，“对如实发表进行处罚究竟是否还可能符合第一修正案”并不确定，那么，限制媒体披露侵犯隐私的信息究竟是否可能符合第一修正案，也就不确定。换句话说，最高法院的意见没有说明究竟在何种情况下，隐私权可以高于媒体特权。59
二、
但是，在本文开始，我说巴尼奇案朝着保护隐私的方向前进了几步，那是因为大法官斯蒂文斯的观点只是名义上“代表本院”。大法官布雷耶写了协同意见，奥康纳大法官附和。尽管大法官布雷耶和奥康纳也同意斯蒂文斯大法官的最终判决，从而凑成了六票的多数，但实际上同斯蒂文斯大法官的意见相比，协同意见对言论保护更少，而对隐私保护更多。因为首席大法官伦奎斯特（Rehnquist）、大法官斯卡利亚（Scalia）、大法官托马斯（Thomas）所写的异议意见支持本案中对媒体的限制，主张对隐私予以广泛保护，因此，布雷耶大法官的意见是决定性的。他的判解是主导性的判解。
大法官布雷耶在其意见中的分析，除了结果之外，几乎在所有关键问题上都和大法官斯蒂文斯的分析不同，布雷耶主张在隐私案件中赋予媒体非常窄的
宪法豁免，并进一步发展了他对第一修正案进化着的新颖的一般方法。正如布雷耶在巴尼奇案中对媒体和隐私的权衡那样，“在天平两端”都存在
宪法权益。60 其中一端，是媒体基于
宪法所享有的出版自由权益；在另一端，是隐私权益，“不仅包括‘免干扰权（the right to be let alone）’，……而且包括‘培育私人言论的……利益。’”61 布雷耶强调说，“我们若担心自己的私人谈话会被公之于众，自然就不愿再讨论私人事宜，而保障隐私则有助于我们打消这一顾虑。（在本案中）该法律在结果上鼓励了人们畅所欲言”。62
