隐私与言论（译文）
Privacy and Speech
葛维宝（Paul Gewirtz）著 彭亚楠译
【关键词】言论自由 隐私权
【全文】
我们常现身于大庭广众之中，或至少不介意世人的窥看，但在其他时候，我们中大多数人都会尽力不让某些私事过于张扬。有时我们彻底掩藏自己的思想、感觉、信息、性格，或体态，更通常情况下，我们只把这些与少数人分享。从这个意义上说，隐私乃是控制和避免披露某些自身事务的能力，这是一种广为承认的价值，是人类繁荣的一个重要条件。
言论自由和新闻出版自由，也同样是我们十分珍视的价值。一般的言论权和出版权，是人类自由和民主自治的基石，它意味着人们有权谈论和公开他人事务，包括他人所不愿被谈论和公开的事务。言论自由和隐私之间的矛盾，与其说是各自拥趸阵营之间的冲突，不如说是我们每个人内心之中的一种矛盾。隐私和言论都是极其重要的价值，而人们通常对两者也都非常崇尚。路易斯·布兰代斯（Louis Brandeis）既合写过一篇关于隐私的最著名的文章，1 也写过对言论自由的最伟大的评论。2
尽管言论和隐私之间的矛盾谈不上什么新鲜事，但这种矛盾正在急剧加深。新技术极大推动了通讯和表达的发展，但也预示着对隐私的新的威胁。显然，倘若媒体把隐私公之于众，就会加重侵犯隐私所造成的损害，而公众想要了解他人隐私的胃口，以及媒体想要满足这种胃口的意愿，都已经大到了空前的程度。这些新发展使得隐私日益脆弱，也促使我们在权衡言论自由和隐私之时考虑新的因素。
在最近几十年里，美国最高法院在一些判例中考虑了这一矛盾，而其基调总是很明显地倾向于保护言论。最高法院一再驳回隐私的诉求，并总结说：根据第一修正案的基本原理，在言论和隐私相冲突的情况下，几乎很难保护到隐私。在本文中，我主张最高法院应比现在更侧重于保护隐私。我要阐述的
宪法立场是：虽然要对言论进行强有力的保护，承认言论的核心的和不可或缺的职能，但也要承认隐私的重要功能，对隐私保护予以足够的重视。
在上个审判期，最高法院审理了巴尼奇诉沃坡尔案（Bartnicki v. Vopper，以下简称巴尼奇案3），本文便从此案入手展开分析。在此案前，最高法院还审理过一系列案件，涉及言论和隐私之间的冲突，此案可谓和先前的判决立场一脉相承。在巴尼奇案中，最高法院以六票对三票做出判决：根据第一修正案，媒体有权播放通过非法窃听取得的某些手机通话内容。大法官斯蒂文斯（Stevens）执笔书写“本院意见（opinion of the Court）”，该判决虽然在某种程度上在朝保护隐私的方向迈进，但最终仍倒向了言论一边。
然而该案也充分体现出，最高法院在转向对隐私加以更多的保护，并对媒体和言论进行更多的限制。大法官斯蒂文斯的观点其实算不上真正的“本院意见”。大法官布雷耶（Breyer）书写了重要且颇值玩味的协同意见，并受到大法官奥康纳（O''Connor）附和。该协同意见对言论和隐私冲突的分析，要比大法官斯蒂文斯更加侧重于隐私的保护。尽管大法官布雷耶和奥康纳同意斯蒂文斯的最终判决，但他们的投票对最终的六票多数来说是必需的。另外三名异议法官认为媒体应该败诉，如果研究他们的意见，那么布雷耶的观点很明显说明，最高法院的多数大法官准备支持对媒体进行更大的限制以保护隐私。
在考察隐私和言论相冲突的情况时，我们需要引入新的思路，以加强对隐私的保护，现在这样做的时机已经成熟了。大法官布雷耶的意见就是朝此方向迈出的第一步，他一直在努力发展概括出一套关于第一修正案的新思路，该努力虽很少为人所注意，但却非常重要，他在本案中的意见正是该努力的重要部分。正如该意见所指出的那样，如果不在某种程度上改变第一修正案当前的判解定则（doctrine，指原则、学说，在某些语境下特指法院在判例中解释出来的法律规则，不同于制定法本身，也不同于一般的学理解释，因此译为“判解定则”——译者注），那就难以加强对隐私的保护。我们所面临的挑战是，如何在我们的
宪法中找到保护隐私的更大空间，而同时又不损害媒体的自由、妨碍其履行自身的关键职能。在本文中，我将推进这一努力。
一、
巴尼奇案涉及到《综合犯罪控制和街道安全法案（Omnibus Crime Control and Safe Streets Act）》第三章（Titile III）中一个条文的合宪性问题，该条为了防止因截取和披露有线、口头、电子通讯而使隐私受到侵犯，规定道：“任何人，凡……向他人故意披露或试图披露任何有线、口头或电子通讯的内容，若其知道或有理由知道该信息是通过截取（该通讯）获得的，”4 则要受到处罚。
在本案中，有人非法窃听了两位工会官员的手机通话，当时，正值该教师工会和宾夕法尼亚州一所地方学校的董事会进行集体谈判。这次谈话涉及到有关谈判和可能进行的罢工的各种问题。其间，一位官员向对方说：“要是他们不让提高3%，我们就得去他们，他们家里……要扫平他们家门廊，我们得对这些家伙干点什么。”5 某匿名者暗地里非法窃听并录制了这段通话内容，并把录音带交给了工会的主要对手，该人又将其交给了一位电台播音员，该播音员在他的谈话节目中播放了这段录音。录音所涉及的工会官员依据第三章（Title III）提出了诉讼，要求赔偿。联邦第三巡回区上诉法院进行了即决审理（summary judgment），判决媒体胜诉，该案最终上诉到了最高法院。6
大法官斯蒂文斯代表最高法院执笔判词，维持了原审决定，宣布该法条违宪，因为它限制了媒体发表非法窃听材料的自由。在大法官斯蒂文斯看来，有两个因素至关重要。首先，媒体本身没有卷入非法窃听的活动中；其次，曝光的信息涉及到“公众关注（public concern）”的问题，即该窃听的谈话发生在两位工会官员之间，他们在讨论工会教师薪酬谈判的有关事宜。
大法官斯蒂文斯在他的意见中首先指出：“该案展现了最高层次利益之间的冲突，一方面我们需要充分并自由传播公共事务信息，而另一方面我们则需要保护个人隐私，更具体而言，即培育私人言论。”7 但是，他在后面的分析中，却很少把这两种利益看得好像同等重要，也没有将两者都看作是“最高层次”的。
当论及应适用何种法律标准时，大法官斯蒂文斯开始显得异常含糊其词。上诉法院的多数意见和异议意见都推论说应当适用“中度审查（intermediate scrutiny）”，而不是“严格审查（strict scrutiny）”，因为第三章是“对内容中立（content-neutral）”的规定。8 副司法部长（Solicitor General）促请推翻原判，他也认为应当适用“中度审查”。9 根据第一修正案通行的判解定则来看，这一推论并不令人惊讶。最高法院已经表明，“严格审查”适用于“因言论内容而对该言论进行压制、使之处于不利地位，或对其区别对待施加负担。”但对具有普遍适用力的对内容中立的法律，则应执行“中等程度的审查”，因为它们“对在公共对话中表达特定观点意见所造成的实质性风险较小。”10
第三章是具有普遍适用力的对内容中立的规定，它保护所有的私人通讯免受非法侵扰，禁止使用和披露任何非法截取的通讯，而不论截取的内容如何。之所以禁止披露，乃是因为通讯的获得渠道（即非法截取），而非通讯的内容。的确，如果信息来源于合法截取，则即使信息内容完全相同，也可被发表。11 另外，第三章普遍适用于对非法截取的通讯进行的任何“使用”——包括言论性使用、非言论性使用（比如，使用信息来购买股票或开发产品），以及所有媒体的表达性使用。第三章的目的，不是压制不喜欢的言论，而是保护通讯隐私，而不论私人通讯的内容如何。这样，第三章不仅保护了隐私，而且还通过鼓励畅所欲言，使人们不至担心自己无拘无束的讨论被截取、利用、四处散布，从而推动了言论自由本身。这样的话，第三章对使用和披露的限制满足“中度审查”的所有条件。
但是大法官斯蒂文斯没有适用中度审查，事实上，除了在简述上诉法院的意见时提到了这个词之外，他根本就没提到过这个词。12 的确，大法官斯蒂文斯绝口不谈他适用的是严格审查还是中度审查。关于适用的究竟是何种法律标准，他最接近的表述，就是说此处的限制必须来自“最高层次的……需要”（引用史密斯诉每日信报出版社案（Smith v. Daily Mail Publishing Co.，以下简称每日信报案）的意见）。13 异议意见将此称为“严格审查”，14 也许的确如此——尽管大法官布雷耶加入了斯蒂文斯的意见，在他的协同意见中说在这种案件中适用“严格审查”是“不合适”的。15
大法官斯蒂文斯所说的“最高层次的……需要”标准，来源于四个案件（这些判决似乎都不适用于本案）：佛罗里达星报诉B·J·F案（Florida Star v B.J.F.，以下简称佛罗里达星报案），16 每日信报案，17 兰德玛通讯公司诉弗吉尼亚州案（Landmark Communications, Inc. v Virginia，以下简称兰德玛通讯公司案），18 以及考克斯广播公司诉科恩案（Cox Broadcasting Corp. v Cohn，以下简称考克斯广播公司案）。19 在所有的案子中，最高法院都站在了媒体一边，认为媒体发表的信息尽管侵犯了人的隐私，但根据第一修正案，政府也不得对其进行处罚。这些案子尽管表面上看和巴尼奇案相似，但在基本方面，无论是法律标准还是结果，都非常不同。
