回应之一:提出上述观点的理由之一是基本原则的由于操作性不强,不宜在操作性特强的刑事诉讼法典中予以明示,单列一章与理由之三的一个原因即刑诉法的基本原则操作性不强事实上是一个原因。这一理由不外乎这么意思:在操作性强的法律中不需要操作性不强的基本原则,而几乎所有的部门法均为操作性较强的法。按此逻辑,所有的部门法都不需要基本原则;只有
宪法不是部门法,它是最需要基本原则,恰恰相反,在操作性不强的
宪法中反而没有基本原则。这不是立法者在开玩笑,恰恰在于操作性强的法律中需要基本原则。如本文的上面分析,在操作性越强的法律中,规则的局限性即语言模糊性、规则的漏洞、规则的冲突正因为操作性强而凸现的越明显,更需要基本原则来明确、解释和填补规则的语言模糊性、规则的漏洞、规则的冲突。而不具有操作性的法,正因为不需要操作,因而不会在司法实践中产生规则的语言模糊性、规则的漏洞、规则的冲突,最多也只存在于学者的学术研究之中,虽然这些情况是客观存在的。这或许成为近代以来思想界的谶语“存在就是合理,问题在于如何理解”最好的注解。
回应之二:上述观点理由之二是不管大陆法系还是英美法系均无在
刑事诉讼法中规定基本原则,在
宪法中规定以及从刑诉法具体规则中抽象出来。提出这一理由从某种意义上而言,不是着眼于中国法治的语境。在英美国家本身就是判例法系,虽然有成文法,但成文法绝对不是其主要的法律渊源,只有判例法才是其基本的法律渊源,因此,在他们的成文法中没有基本原则不足为奇,因为判例法的特点就是从判例中抽象、概括法律原则而非从成文法中直接规定基本原则。在事实上,英美法系和大陆法系确实是把刑诉法的许多基本原则规定在
宪法里面,这是有其原因的,用一句话来概括就是他们有违宪审查,而我们国家没有违宪审查。在他们那儿,把刑诉法的基本原则规定在
宪法里面,是提高法律的位阶,有利于基本原则对规则的解释效力,而在我国如果规定在
宪法之中,等于没有规定,因为我国的
宪法还没有成为司法化的
宪法。(最高人民法院1955年7月30日给新疆省高级人民法院关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函:
中华人民共和国宪法是我国国家的根本法,也是一切法律的“母法”。刘少奇委员长在关于
中华人民共和国宪法草案的报告中指出:“它在我国国家生活的最重要的问题上,规定了什么样的事是合法的,或者是法定必须执行的,又规定了什么样的事是非法的,必须禁止的。”对刑事方面,它并不规定如何论罪科刑的问题,据此,同意你院的意见,在刑事判决中,
宪法不宜引为论罪科刑的依据。根据此一批复其实已经把
宪法排除在司法适用的范围之外了。)因此,从法治的本土资源来考虑,把刑诉法的基本原则规定在
宪法里面,在中国等于是没有规定。
回应之三:上述观点理由之三的第二个原因是刑诉法的基本原则功能没有得到实现,是一些原则本身不科学。对于这个理由,可以直接回答:即原则本身不科学,是立法的技术,并非基本原则不要,这是两个不同的问题,其逻辑上也不存在着决定关系。当然,在现行刑诉法的基本原则中,确实存在着一些原则的本身不科学。
由此可见,认为刑诉法系操作性强的法律,不需要基本原则恰恰是对刑诉法基本原则的误解;而把刑诉法的基本原则瓜分在宪法规范和刑诉法规则之中,前者由于我国没有违宪审查而形同虚设,后者因为刑诉法规则不可避免地存在着下列即:1、模糊规则;2、冲突规则;3、空白规则及漏洞规则;4、不良规则等这四种情况,如果寄希望于“十全十美的规则”,这是重蹈18、19世纪概念法学的覆辙,最终只不过是一个坐而论道的奢想而已。