一、刑诉法基本原则之功能或作用
在
刑事诉讼法中，我国刑诉法统编教材一般认为刑诉法的基本原则作用（也有学者称之为特点或者意义，笔者注）有：1、刑事诉讼基本原则往往包含着丰富的诉讼原理，体现了刑事诉讼活动的基本规律；2、刑事诉讼基本原则是由
刑事诉讼法明确规定的法律原则；3、刑事诉讼基本原则一般贯穿于刑事诉讼全过程；4、刑事诉讼基本原则具有法律约束力。2也有统编教材认为刑诉法的基本原则作用有：1、便于总结经验，进一步完善
刑事诉讼法；2、有助于指导司法实践工作；3、能够保障刑事诉讼任务的实现。3上述学者的观点是从宏观上对刑诉法的基本原则功能或作用的一个概括地的说明。本文从规则之治的内在逻辑悖论展开的，即在法治语境下要求法律规则具有确定性，但法律规则由于各种原因（包括立法、司法、语言、语境、社会变迁等）出现不确定性而展开。通过对相关学术思想的梳理，论述基本原则在司法实践中既有弥补规则不确定性又有约束法官的自由裁量权的功能或作用。按照演绎推理的规则，从而得出刑诉法基本原则也有此功能。在这部分笔者从规则的确定性入手，论述原则与规则之间的关系后，再通过三段论的推理证实刑诉法的基本原则与规则之间的关系。
（一）规则的确定性理论的质疑和挑战
概念法学以理性主义哲学作为基础，即以对人类把握世界理性能力的坚信不疑作为认识论的基础，在立法上追求制定包罗万象、逻辑统一、内容完备的法典，以维护个人自由和平等竞争权利为出发点主张限制或取消法律适用者的自由裁量权，在司法上要求实现法官对法律严格形式主义的适用。“概念主义法理学是从这样的一个假设出发的，即实在法律制度是无缺陷的，因此只要通过适当的逻辑分析，便能从现存的实在法制度中得出正确的判决。”4在概念主义法学以后，随着理性万能哲学的破产，以耶林、赫克为代表的利益法学主义者温和的主张要给予法官有限的自由裁量权以弥补成文法不周延性，从而对概念法学认为法律的确定性提出了质疑。在埃利希、坎特诺维茨等自由法学学者眼中，根本否认了法治的可能性和必要性，不过埃利希认为正义还可由法官的人格作保证，“除了法官的人格外，没有其他东西可以保证实现正义”。5而现实主义法学家格雷认为，法律适用过程的推论模式是演绎推理，即从法律大前提到事实小前提的形式推理，但这个过程并不具有完全的确定性，因为法律并不会自动适用，法律的适用必须依赖于法律适用者对法律条文的解释，而在法律的解释过程中，政策、道德、原则甚至个人意志等价值因素都不可避免地掺入到法律推理的大前提中去。因此
形成判决基础的法律大前提是法律适用者的法律解释，而不仅仅是法律规则。1这个观点印证了西方一句名言是：“There are no facts, only interpretations”，（那里没有事实，只有解释），这与美国联邦法院大法官霍姆斯的观点一样：“法律的生命始终不是逻辑，而是经验”。其后来者卢埃林和弗兰克进一步发挥了他们的观点。卢埃林将规则分为“纸面规则”（paper rule）和“实在规则”（real rule），认为后者才是对具体案件起决定作用的“真正规则”。弗兰克悲观地认为“人们只能极为有限地获得法律的确定性。对法律的准确性和可预测性的要求总是不能获得满足，……这就是说，认为法律是或可以是稳定的、确定的这一观念并非是理性的观念，而是应该归入虚幻或神话范畴的观念。”2批判法学者认为：法律的特征总是以逻辑的确定性面貌掩盖意识形态的不确定性，以貌以公正、中立、客观的形式掩饰政治的主观性、任意性内容。3
随着德国理性主义哲学受到质疑和挑战，规则的完全确定性也随之受到质疑和挑战，实质上提出了对法的形式理性、法治的可能性提出怀疑，法律适用不具有“唯一的正确答案”。也有学者认为这种质疑和挑战是一种解构主义的法学流派，不适合于正在走向现代法治的中国。但无论如何，这最起码向当代学者提出一个命题即如何更好的确定规则的确定性。
（二）规则不确定性及其表现形式
卡尔.拉伦兹认为：“……没有人再能够严肃地宣称法律规则的应用只不过是在抽象表达的大前提之下的逻辑涵摄。”4这正如上面分析的一样，法律规则会出现不确定性的结果，这也表明人们普遍认为法官审理案件并不总是简单地在法律规则与案件事实之间进行逻辑涵摄而得出判决结论。阿列克西认为规则的局限至少有四个：1、法律语言的模糊性；2、规范之间有可能发生冲突；3、可能存在这样的事实，即有些案件需要法律上的调整，但却没有任何事先有效的规范适合来用于调整；4、在特定案件中，所作出的裁判有可能背离规范的条文原义。1这就是所谓法律规则的四个局限，我们可以将之简述为：1、模糊规则；2、冲突规则；3、空白规则及漏洞规则；4、不良规则。张保生博士据此认为法律的四种局限直接形成了四种类型的疑难案件。2
