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刑诉法基本原则修改的反思

  陈光中教授曾将程序正义概括为以下几个方面:裁判者的中立性、程序的对等性、合理性、自治性、及时终结性、终结性、人道性。2
  (三)刑诉法基本原则修改的反思
  在14项刑诉法的基本原则中筛选出刑诉法基本原则共六项:1、侦查权、检察权、审判权由专门机关依法行使原则;2、分工负责、互相配合、互相制约原则;3、犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护原则;4、未经人民法院依法审判,不得确定有罪;5、依照法定情形不予追究的刑事责任;6、追究外国人刑事责任适用我国《刑事诉讼法》。
  程序正义可以概括为以下几个方面即裁判者的中立性、程序的对等性、合理性、自治性、及时终结性、终结性、人道性。现在,笔者将以程序正义这七个方面的内容作为逻辑起点来反思现行刑诉法二个方面的内容:一是现行刑诉法的基本原则是否已经体现了程序正义这七个方面内容;二是如何才能防止或者说最大程度地避免程序异化。
  第一,现行刑诉法的基本原则与程序正义
  从本文筛选出来:1、侦查权、检察权、审判权由专门机关依法行使原则;2、分工负责、互相配合、互相制约原则;3、犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护原则;4、未经人民法院依法审判,不得确定有罪;5、依照法定情形不予追究的刑事责任;6、追究外国人刑事责任适用我国《刑事诉讼法》等六项刑诉法基本原则,比照程序正义的中立性、程序的对等性、合理性、自治性、及时终结性、终结性、人道性进行分析,发现还存在一些不足之处。
  首先,刑诉法基本原则的中立性、对等性不足。上述选出的原则中的第二项“分工负责、互相配合、互相制约原则”,可以解读出以下几点:其一是公、检、法三家是一家人,大有不是一家人不进一个门的味道;其二是法院在刑诉中的地位并没有高于公、检两家,因为是互相制约、互相配合,即在法庭上也没有法官至上,而法官至上在某种意义上就是法律至上;其三是公、检、法三家是互相配合、互相制约,显然是排除了于律师的这种关系。当然,法官是要与律师保持正常的关系,在刑事审判中,严格而言,公诉人的身份与被告人的辩护律师应当是平等的。但在这一原则下,法官在审判中与公诉方的关系远远密切与律师的关系。综上所述,笔者认为,现行刑诉法的基本原则对程序正义中的中立性和对等性贯彻是不够的。
  其次,刑诉法基本原则的合理性、人道性不足。从“侦查权、检察权、审判权由专门机关依法行使原则”中可以作如下理解:其一是法官在行使法律赋予的调查取证权时,可以不通知当事人和律师到场;其二是对刑事被害人的程序上权利不尊重,剥夺了被害人充分参与的机会和作为人对自己权利的保护的实现;其三是大大限制了律师的侦查、调查权。而且由于没有规定程序选择性原则,其具体表现为:(1)程序主体(此处仅指非国家机关)无权选择适用简易程序还是普通程序,法院决定适用简易程序,可以不经程序主体的同意;(2)在简易程序中,程序主体无权选择言词审理还是书面审理;(3)对二审法院撤消原判,发回重审的案件,由于当事人无权选择适用二审程序,必须按一审重新审理,可以上诉、抗诉,从而导致诉讼的拖延;(4)程序主体对诉讼中的鉴定人、陪审员无权选择;(5)“公益案件”中,程序主体的选择权有限;(6)程序主体不能自主地决定撤回起诉还是撤回上诉;(7)程序主体选择非讼程序结案方式的范围有待拓宽。程序的非选择性,将极大的损害程序的合理性和人道性。上述的种种,都是对程序正义中的合理性和人道性的背离。
  最后,刑诉法基本原则的自治性、及时终结性、终结性不足。季卫东先生这样描述程序的自治性给事实认定和法律适用带来的确定性, “在变易不居、犬牙交错的多义的社会现实中,任何法律决定或行政措施都会受到来自各个方面的压力。统筹兼顾、综合平衡固然必要,然而,如果面面俱到则具体的判断就会变得极其困难,至少是成本太昂贵。况且,一个完全开放的决策过程非常容易为事实上存在的力量对比关系所左右。因此,需用法律规范来创造一个相对独立于外部环境的决策的‘隔音空间’。在这里,只有原告、被告、证人、代理人,而不管他们在社会上是贤达名流还是贩夫走卒。在这里,只讨论纷争中的判断问题,而不管早晨的茶馆谈笑、傍晚的交通拥挤。在这里,只考虑与本案有关的事实和法律,而不管五百年前的春秋大义、五百年后的地球危机。总之,通过排除各种偏见、不必要的社会影响和不着边际的连环关系的重荷,来营造一个平等对话、自主判断的场所。这就是现代程序的理想世界。” 在这个理想世界中,“程序参加者的活动相对隔离于生活世界的因果链。对于程序来说,不存在预定的判断,漫无边际的价值之争也被暂时束之高阁。复杂的社会状况在这里被简化了,所考虑的是要件事实。当事人的行为按照一定的功能原理进行编排。” 实际上,从更深一层的功能形态来看,整个由司法(程序)独立、自律所型构的“法的空间”都可以被视为社会生活中为了缩减复杂性或不确定性的一种言说或“话语”装置。 它形成和维持的目的就在于缩减日常生活事实的复杂性或不确定性。1在我国刑诉法基本原则中,没有一罪不再罚原则,显然自治性、及时终结性、终结性是不足的。


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