“类银行金融机构说”虽然注意到会首向会员收取会款后(先在法律上属于自己所有)再将之交付给得标会员的行为,与金融机构先吸收存款再发放贷款的行为有点类似,即具有一定的融资中介的性质。但必须注意的是,(1)一般民间合会的会首除不支付标金即取得首会合会金之外,是不享有其他利益的,不存在在存款利率与贷款利率之间谋取差价的可能。(2)在合会中,标金的取予只在会员之间进行,而与会首无涉。因此,会首“类银行金融机构说”不符合合会的事实特征。
综此,本文认为,上列诸说大多以偏概全,不足完全采信,但也都为我们正确认识会首的法律地位提供了经验或教训。结合这些经验与教训,本文认为,界定会首的法律地位应该依循以下路径:
(1)对会首法律地位的确定,应首先考虑到会首行为的合法性问题,否则,不仅徒入人于罪(经营地下钱庄(台湾地区)或非法吸收公众存款(大陆地区)),且于事无补(不能达成当事人以合会形式组织会员相互之间互通有无、资金共享、发挥资金效用的目的)。
(2)合会是特定范围内当事人之间就轮流提供或接受信贷的合同,会首的地位与责任在不违反法律、法规的强制性规定的前提下,应由当事人意定。
(3)合会有单线性与团体性之分,会首在不同类型合会中的地位应有区别,当事人另有约定的除外。
(4)界定会首的法律地位,应以合会的事实特征为依据,即应该契合于合会的习惯或者说合会的固有特质,如会首发起合会、主持标会、收取会款、垫付会款,负连带清偿责任,等等,配置会首的权利义务与法律责任时亦如之。
因此,对合会会首法律地位的界述,可以合会的发起人、合会合同(在单线性合会为与各别会员间的合同,在团体性合会为与全体会员间的合同)的当事人、合会事务的组织者与执行人、合会会款的授受桥梁、直接责任人(单线性合会)或连带清偿责任人(团体性合会)等进行组合。
三、对合会会首义务的设计
合会会首的义务源于其法律地位。设计会首的法律义务,其路径应该与界定会首的法律地位的路径相同,即:(1)与会首在合会中的地位相协调;(2)有利于防控会首倒会,避免会首道德风险的发生;(3)符合合会习惯,或者说与合会固有特征相一致;(4)能够平衡合会当事人之间的利益与风险;(5)有利于合会合法化或者换句话说,不使合会陷于非法。下面笔者依时间序列,认为合会会首应负如下义务:
1、合会发起中的义务。合会是由会首发起的,在特定团体中由其成员轮流使用其他成员出资并以约定的方法分期偿还该出资的一种互助合作型的资金融通安排。虽然合会从其本质上来说是一种合同关系,具有合法性,但合会本身固有的集资性质、储蓄与信贷功能,以及会首在其中的资金受授角色、桥梁性特征,都使合会会首的行为及合会的地位带有一定的金融性色彩,从而遭受着合法性质疑。其中,最易使人混淆的是认为会首行为属于1998年国务院《
非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第
四条中规定的“非法吸收公众存款”或“变相吸收公众存款”或“非法集资”等“非法金融业务活动”。“向社会不特定对象吸收资金”是这三种非法金融业务的共同特征。为避免上述混淆,会首在发起合会时,就必须将其邀请入会的对象限定在特定的范围之内。一是人数上有所限制,如将会员人数限定在30人以内;[12] 二是邀请入会的方法上有所限制,如禁止向社会不特定对象广泛发布入会广告或变相广告。[13]