5、类银行金融机构说。认为合会由会首邀人设立,且在学理上,会首自其他会员处收取会款后,在将之交付于得标会员之前该合会金为会首所有,这在外观上与银行等金融机构吸收存款发放贷款相类似,故推定会首的地位类似于银行或地下钱庄。[5]
二、对上列诸说的评析——以确定会首法律地位的路径为中心
上列诸说中,依“单线性合同当事人说”:(1)当会首向其他会员收取会款后不将之交付于得标会员,只发生会首与得标会员间的合同义务不履行问题(民事责任),而不构成刑事犯罪,[6] 容易诱发会首的道德风险;(2)会首倒会时,活会会员不能直接请求死会会员给付原缴会款及标金;(3)死会会员可以其对会首的其他债权与其向会首所负合会金给付债务相互抵销[7] 。显然,该说在会首、死会会员与活会会员三者之间的利益衡量上失衡,不适当地向会首及死会会员作了倾斜,对活会会员的利益保护力度偏弱,有损于合会信用。
“保证人说”认为会首是活会会员会款及标金债权得以实现的保证人,姑且不谈该保证人是否享有先诉抗辩权,至少该说从法理上排斥了会首对活会会员依得会方法取得会款及标金的直接责任。这显然与合会习惯不相符合。因为,在合会习惯上,会首负有在标会期间向未得标会员收取会款并将之交付给得标会员的义务,若有会员未能给付该会款或迟延给付该会款,则会首应代为垫付。[8] 可见,会首在会员不能实际履行时的代为给付义务属于会首对得标会员的主债务,而不是就未得标会员所负会款给付义务的保证债务。因此,“保证人说”只观察到了会首“应负会之一切责任”[9] 的外在表征,而未能明了该责任的法律性质。
“合会合伙业务执行人说”注意到了合会存续期间,即在会员尚未完全收回其出资或偿还其所收取的其他会员的出资之前,各会员间应该具有共同的利益关系这一合会特征,并进而认为倒会风险应由全体会员共同分担,这对加强合会的抗风险能力有所助益。但合会合伙说在法理上存在诸多难通之处,如合会会员没有经营共同事业的意思;合会会员间利益不仅不具有一致性,且具对立性;合会不涉及对外业务,只在会员间进行会金授受;等等。
“非法人团体召集人说”注意到了会首在合会中的特殊作用与功能,即会首是合会得以成立和存续的支撑与纽带,而且该说注重于在主体性上对会首与合会作出区分,以使会首撇清其行为的违法性(非法经营地下钱庄或非法吸收公众存款)[10] ,其理论的目的性也值得赞赏。但是,可以成为权利义务之归属中心,可拥有与团体成员相区别的团体财产[11] 但却没有权利能力的非法人团体,在我国法律体系中并无其存在依据。
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