因此，必须对此进行严格的法律规制，规范非流通股控股股东和监管部门的行为。而如上所析，民商法和行政法对此表现出明显的规制不力，不能满足以股抵债对法律供给和制度创新的要求。这一为民商法和行政法补缺的任务，就必须依靠经济法来完成。在经济法的视野中，“零和运动”是指，在市场中，交易各方的利益和损失是相对应的，一方得利就意味着另一方的损失，或者说一方的效益是建立在另一方的成本损失之上的，一方的获益是基于存量利益的转移而不是增量利益的创造，最终的结果，就是交易各方的收益与损失之总和为零，并没有创造出新的增量利益。而“变和运动”则是指市场交易的各方共同创造出新的效益，其利益的重新分配主要来源于新创造出的增量利益。[14]从这一角度，我们可以说，民商法和行政法都是调整存量利益的部门法，而经济法是调整增量利益的新兴部门法。[15]
（二）在作用范围上，克服过去“超越市场、取代市场”的积弊，限定在严谨的“弥补市场”之领域内。
虽然从理论上说，以股抵债是改善中国股市股权分置宿疾的一剂良方，但是，社会公众股股东（流通股股东）的大多数却表示出了不信任。他们的担心实际上并不是多余的，因为他们害怕这次的以股抵债会重蹈2001年国有股减持失败的覆辙。在中国试图改善股市治理的过程中，曾有过多次失败教训，国有股减持就是其中之一。虽然已经事隔三年，但是，当年的国有股减持之失败，仍对我们今天的以股抵债具有理论及实践上的警示意义。让我们先回顾、审视一下当年国有股减持失败的法律原因。表层具象上的原因可能形形色色、不胜枚举，但是，笔者认为，深层抽象上的根本原因就在于：国有股减持的过程中，政府监管部门所扮演的角色严重错位，处处表现出“超越市场”甚至“取代市场”的“非市场化强制监管”之浓厚色彩，严重背离了现代市场经济所要求的“弥补市场”之监管范围。
这种由于历史原因而形成的“非市场化强制监管”之政府积习，在目前的以股抵债中仍然沿袭了下来，明显的表现就是：用于抵债的国有股价格并不是根据市场谈判达成的合意型契约而确定的，而是依然从“国有资产最大程度的保值增值”的单边意志出发，为抵债国有股的价格“划出红线”，强制规定：国有股在以股抵债中，“净资产的红线不能破”，即最低不能低于每股净资产值。[16]
那么，目前以股抵债的这种试图超越市场、取代市场而达到国有股单边利益最大化的做法能否凑效呢？我们只须以国有股减持作为历史镜像，就能清晰地“明得失”——当年，监管部门也同样在“国有资产最大程度的保值增值”之旗号下，弃市场化谈判于不顾，坚持“同股同权同价”的非市场化强制立法，出台了《
减持国有股筹集社会保障资金管理暂行办法》。结果，一边是监管部门不断地宣称这是特大的利好政策，一边却是社会公众投资者纷纷在二级市场用脚投票，逃离股市。结果，这种非市场化行为不但没有达到“增值”目的，连“保值”也成了奢望，因为，它所引发的股市地震如此之惨、损失如此之重，股指从此飞流直下三千尺，从减持前的2200多点一直跌到1300点附近，一直到今天，近万亿的市值已经灰飞烟灭，为数不少的股票更是跌破了净资产！[17]仅仅3年之前的教训，我们不能如此快就健忘了它，应当把它作为今天我们进行以股抵债的历史镜像。
笔者并不是否定国有资产保值增值的必要性、合理性、合法性，而是认为：以股抵债本身就是一个为了解决中国股市的历史遗留问题而在博弈各方互相让步、互相妥协的基础上而达成的一个“本不应如此、但又不得不如此”的“次优解”，国有股股东作为博弈的一方参与者，不能凭籍自己集市场主体与监管主体于一身的强势地位，利用自己所掌握的立法、执法、司法“实然权力”来超越、取代、破坏其它市场主体所享有的“应然权利”，不能为了自己的单边利益最大化而剥夺、侵占其它市场主体的利益。
由此，笔者认为，目前以股抵债的“净资产的红线不能破”之规定是典型的超越市场、取代市场的积弊之流传，缺乏科学性和严谨性。由于国外没有以股抵债之做法，只有股份回购之做法（也正是在这一意义上，我们把以股抵债称为中国股市治理的“创新”工具），我们只能从国外股份回购的法律规定及实际操作来类推。国外，对于企业的价值评估主要在于企业的经营能力、盈利能力，其中很重要的指标是企业现金流，而每股净资产只是一个次要指标。而且，这些指标本身还不能直接做为价格依据，最终还要通过市场化谈判的合意契约来决定，这样达成的价格才有可能是公平合理的。[18]
弥补市场，而不是超越市场、甚至取代市场，这是经济法对市场经济条件下政府监管行为的前提性要求。“市场的归市场，市长的归市长”，政府监管必须限定在严格、严谨的范围之内，应当“到位”，但绝不应“越位”，当然也不能“缺位”。以股抵债本质上应是一种市场化的交易行为，在民商法上，属于双方民事法律行为，以双方意思表示一致为必要要件。由于经济法是以民商法作为前置的，是对民商法缺陷的弥补（而不是否定），因此，它仍以尊重市场规律为前提，只有当市场出现失灵时，才由经济法进行弥补。
（三）在公平机制上，突破横向公平与表面正义之囿，通过对控股股东课以平衡性义务和惩戒性义务，确立起纵向公平与实质正义。
从法律上来讲，以股抵债不同于普通的上市公司控制权转让，也不同于一般的股权转让，它更多地带有一种“惩戒”色彩，是一种针对负有过错责任的控股股东的纠错措施，用一句通俗易解的话来说，就是要求侵占上市公司财产并赖账不还的控股股东“不还钱，就交权”（把相当于欠债数额的股权交出来）。从这一点，我们也可以更加清楚地看到，民商法不能独自负担起对以股抵债进行法律规制的重任，因为：它虽然本质上仍是市场交易行为，但却不是一个普通的、单纯的市场交易行为，而是要对交易一方（控股股东）进行适当惩戒、适当抑制的特殊交易行为，这种交易行为，正是经济法所要调整的典型对象。控股股东对上市公司法人财产权的侵权行为，产生了严重的“负外部性”，直接损害的是上市公司的合法权益，间接损害的是流通股股东的合法权益，民商法囿于其横向公平、表面正义之拘，对这种负外部性的调整表现出明显的不力。经济法则立足于纵向公平、实质正义，通过对处于强势地位的交易主体课以“平衡性义务”，从而在不损害正常的市场效率的前提下，来达到真正的公平与正义。而如果强势交易主体对导致弱势交易主体受损的负外部性后果负有过错责任，则还要在平衡性义务的基础上，另外再课以更重的“惩戒性义务”。
