综上,所谓刑罚的轻重,即社会对犯罪的反应或评价的严厉性程度,本质上是犯罪与社会 控制之间的关系在立法者头脑中的主观反映。这种关系的冲突性质的隐显,激化程度的强弱 ,或者犯罪控制效果如何,或者社会文明程度的高低,都会表现为刑罚轻重的变动。因此, 刑罚轻重程度并非犯罪本身严重程度的原样复制。既然如此,罚之轻重与罪之轻重的完全相 对应则只会是一种应然的状态,而不完全对应才可能是实然的状态。这时,人们当然希望通 过调整刑罚的轻重,以适应犯罪的轻重。但是,这种调整活动的基础往往只是公正价值或者 功利权衡这些良好的追求,而缺乏基于精确计算的,对实然与应然之间真实差距的科学测量 。结果,刑罚轻重的调整难免陷入盲目性。从这个意义上说,用确切的量化方法客观描述出 刑罚与犯罪在强度方面的实际关系,是刑罚轻重的深刻本质自身的内在要求。
二、刑罚轻重的操作化
明确了刑罚轻重的理论内涵,还需要对其外延进行某种限定。当我们说,刑罚的轻重是指 社会对犯罪的反应或评价的严厉程度时,第一,这种严厉程度只是以刑罚为尺度的严厉程度 ,而不包括广义上某个行为是否被犯罪化所显示出来的社会评价的严厉与否(注:从广义上说,社会评价是否严厉,首先体现在对某个行为是否将其规定为犯罪,规定为 犯罪,意味着这种行为引起了
刑法这种最严厉的社会反应;反之,没被规定为犯罪,意味着 这种行为仅仅引起较轻缓的社会反应。比如,人们常常根据不同刑事立法中某些行为是否被 规定为犯罪的前后变化,对
刑法的严厉性做出评判。参见黄祥青《略论新旧
刑法中刑罚轻重 的比较》,载《法律科学》1998年第4期。)。第二,由刑 罚体现出来的社会评价或反应,是指法定刑而非宣告刑或执行刑。显然,立法上社会评价的 严厉性程度和司法现实中刑罚适用的宽严程度,受不同因素的影响,应放在不同的关联中进 行 考察。第三,以法定刑体现的社会评价或反应的严厉程度,反映的是立法者的轻重观,而非 全社会每个人各自的轻重观。有人就认为,无期徒刑比死刑给犯人带来的痛苦更大。因此, 当我们说此刑重于彼刑时,其差异所反映的是立法者的尺度。
以上分析,都是从定性的角度把握刑罚轻重的含义。那么,既然是刑罚的轻重,也不能回 避定量的一面。作为一个程度性概念,刑罚轻重的确切描述起码要符合这样几个要求:第一 ,综合性。有的法定刑有死刑,有的没有;有的法定刑的幅度较大,有的则较小。每个法定 刑的轻重,都是综合了多个轻重不同的刑种和刑度以后的复合结果,因此不能仅靠单一的指 标指示刑罚的轻重。第二,整体性。作为综合评价的结果,在整个刑罚体系中,每个法定刑 相对其他任何一个法定刑的结构性定位都应当是固定的。这样,各个法定刑比其他法定刑的 轻重是否一样,如果不一样,重多少或者轻多少,才能一目了然。第三,相对性。任何法定 刑的轻重,都是相对其他法定刑而言的。法定刑之间的轻重差异,只有定序的意义,而不存 在定距的意义。我们可以说,大学文化程度高于中学,中学的文化程度高于小学,但不能说 小学加中学等于大学。不难看出,符合这些要求的测量结果,恰恰是指数的概念。如果我们 对所有法定刑之间的相对严厉程度进行综合性测量,其结果便是一个刑罚综合指数。利用这 个指数,我们便可以使上述刑罚轻重的理论定义编制为一个直观的量化序列,标出每个法定 刑的轻重。