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中国法学向何处去?(一)





其次,中国论者对中国法学的批评不仅仅只有这两种批评,但是我认为,这两项批评更为准确地反映了中国法学的基本状况,而且囿于本文的题域设定,我也不可能在这里对其他的批评意见逐一进行讨论。




关于其他的批评,比如说,中国法学依旧没有摆脱法学‘幼稚’的状态;这种观点主要是指中国法学成果在很大程度上讲乃是一种更多强调类似于法律职业培训这样的法律技术生产而较少关注法律基本理论研究、更多关注能够获得资助的时新“问题”而较少探究法律基本问题、更多关注以职称为目的的法律写作数量而几乎不意识法律理论创新的法学作品集合。此外,张文显等论者在批评中国法理学所存在的主要问题时也指出:“从法理学学者的研究主题、采取的思维方式和研究成果的具体内容来看,我国法理学研究的主要缺欠仍很明显。主要表现在:1、明显的经验论痕迹。2、‘左’的政治思维对法理学的影响依然较大。3、法理学的学术争鸣缺乏真正的理论深度;”请参见张文显/姚建宗/黄文艺/周永胜:“中国法理学二十年”,引自吉林大学理论法学研究中心网站:http://www.legaltheory.com.cn/info.asp?id=686。再者,我对中国法学缺失自己的法哲学的问题的批判,请参见拙文:“中国法学的重建:批判与建构”,载《吉林大学社会科学学报》2003年第5期。梁治平对中国法学的批判,主要请参见:“法治进程中的知识转变”,引自法律思想网站:http://www.law-thinker.com/show.asp?id=1667。苏力对中国法学的批判,主要请参见:《法治及其本土资源》(中国政法大学出版社1996年版)和《也许正在发生:转型中国的法学》(法律出版社2004年版)。




这里需要强调指出的是,我所讲的那种“对中国现实问题的切实关注和研究”,并不是那类充斥于当今中国法学的就事论事的所谓“实证”的研究,因为那类研究充其量只是在缺失理想图景的情势下对经验现象的议论或评论,而不是具有知识增量意义上的学术研究。




晚近以来,中国法学中的“本土资源论”和“法律文化论”等观点对中国法学中的两种基本趋向做了不同程度的批评。准确地说,“本土资源论”对中国法学上述两大基本趋向都做了批评,而“法律文化论”则主要是对中国法学强调“政治正确”的大词和口号以及推崇形式主义和法条逻辑这一趋向做了批评。但是,他们的批判却无甚效用,而他们的批判之所以无效,在我看来,除了我在正文中所指出的那个原因以外,在一定程度上也是与他们所置身于其间的场域或位置以及他们的知识的取向紧密相关的,一如布迪厄所认为的那样,具体的场域、具体的位置和具体的惯习都会对相关的话语做出限制;关于这个问题,请参见布迪厄、华康德《实践与反思——反思社会学引论》,李猛、李康译,邓正来校,中央编译出版社1998年版。




晚近以来,立法及其法律控制一直是法律理论与法律实务界高度关注的热点问题:学术界曾先后草拟了数份立法法草案,供国家立法机关参考。《立法法》(草案)日前在全国人大常委会的讨论,更是将立法的问题提升到了几乎最为重要的层面。




我们可以套用伯尔曼的一段指陈西方法律传统之危机的精辟论述来揭示我们所正处于的深刻困境:“西方法律传统的危机不仅仅是法哲学的危机,而且是法律本身的危机。关于法律是基于理性和道德还是仅仅是政治统治者的意志这个问题,法哲学家们一直争论不休,并可以推定,他们将继续争论下去。我们无需为了得出以下结论去解决这种争论,作为历史的事实,所有继承西方法律传统的国家的法律制度都一直根源于某些信仰和假设:即这些法律制度本身一直以这些信仰的有效性为先决条件。这些信仰和假设──诸如法律结构上的完整性、法律的不断发展、它的宗教根基和它的超越性等──不仅正在从法哲学家、立法者、法官、律师、法律教师和法律职业的其他成员的头脑中消失,而且正在从作为整个人民的绝大多数公民的意识中消失;此外,也正在从法律本身中消失。法律正在变得更加零碎、主观、更加接近权术和远离道德,更多关心直接后果而更少关心一致性和连续性。因此,在20世纪,西方法律传统的历史土壤正在受到侵蚀,这种传统本身正在面临崩溃的威胁。”伯尔曼:《法律与革命:西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第45-46页。


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