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1•2 本文论题的建构
由此可见，中国法学在这26年中所表现出来的上述两大基本趋向本身，虽说与我在上文所强调的那个基本问题紧密相关，也并不能够直接成为本文讨论的理论论题。于是，为了建构本文的理论论题，我拟在这里先给出一幅有关中国法制建设的事实性图景，尔后引入一个与此图景相关的参照性历史画面，最后我将尝试从这两者间的关系中开放出一个本文试图讨论的理论论题。
在我看来，２０世纪７０年代末期至今，中国法制建设因最初对“文革”无法状况的反动和此后对现代法制国家的诉求而始终处在一个大规模的“立法阶段”。[5]然而，我们必须坦率地承认，迄今为止，中国的法律在很大程度上依旧是一个主要经由某些“技术”或“工具”而连接起来的存在着诸多冲突或矛盾的法律规则集合体──亦即一个更多关注特定功效而不关注法律制度本身之性质赖以为凭的作为其正当性之先决条件的中国法律理想图景、更多关注法律规则之面面俱到和数量而较少关注中国法律基本原则、更多关注法律概念和逻辑而缺失法律整体发展方向、在具体适用过程中又常常缺乏效用的法律规则集合体。[6]当然，中国法律之所以会出现上述种种问题，其原因无疑是极其繁复的，不仅有政治的和技术的原因，也有传统文化以及我们这个时代的文明结构等方面的原因，甚至有可能是这些原因合力的结果。但是我想指出的是，只要我们承认法学理论虽出自于论者对法律的认识但绝非等于法律之于他们的简单反映，只要我们还承认法学理论会影响人并经由这些人而对法律本身产生影响──长期以来一直被认定或自我宣称必须为中国法制/法治建设提供某种服务的中国法学在这个方面尤为明显──这个事实，那么我们就可以在法律与法学之间建立一种一般性的关系并由此得出一个具体的推论，即中国法律之所以会存有如此之多的问题，中国的法学理论也必须承担部分责任。正是考虑到中国法学所强调的那种对中国法制/法治发展的“服务性”，考虑到中国法学中某些观点所特别强调的“要解决现实问题”的主张，我们有理由根据中国法律与中国法学之间所存在的关系把它们二者勾连起来一起加以审视，尽管本文所强调的主要是对后者的反思和批判。
由中国处在大规模的“立法阶段”出发，我们可以引入这样一个历史事实作为我们的参照性背景。众所周知，在西方社会17和18世纪开始进行大规模立法的那些岁月中，当然也包括自此以后所展开的普遍的立法运动中，西方法学——除了其他的知识贡献以外——所做出的最大贡献，在我看来，就是为人们评价、批判或捍卫立法或法律制度提供了作为判准的各种各样的西方自然法观点或图景[7]，并且完成了从立法哲学到法律哲学的转换。[8]自然法学论者们正是根据诸种作为判准的自然法理想图景或立法哲学为西方现代社会秩序之性质的型构和强化提供了正当性基础。他们不仅在那个时代的政治实践活动方面取得了很大的成就，而且还在立法运动方面发挥了不可估量的作用。[9]一如博登海默所指出的，“古典自然法学家对法律调整的某些要素和原则进行了详尽的阐释，而这些原则和要素则是一个成熟的法律制度的基本先决条件。这样，他们就为现代文明的法律秩序奠定了基础。”[10]博登海默又指出，古典自然法学家“通过无视历史并将注意力集中在努力发现一种理想的法律和正义制度的方面，也完成了一项重要使命，其意义大大超过了仅研究法制史的学者所做的工作。经过几代思想家的集体努力，古典自然法哲学家显然为建构现代西方文明的法律大厦奠定了基石。”[11]
就自然法这种“理想图景”而言，庞德更是明确指出，“18世纪自然法学派的法学家认为，一种全涉且完善的法律体系可以根据那些可以经由理性而被发现的自然法(即理想法)原则得到建构。他们认为，这些自然法原则可以从抽象的人性中推论出来。……但是值得我们注意的是，那种试图使法律服从每个论者有关应然原则之认识的努力，却曾一度有助益于人们纠正法律文献中的缺陷、清除其间的古代遗风、并形成新的法律著述方法。”[12]
根据这样一种参照性背景，我们首先可以发现“理想图景”对于法制或法治建设的各个方面都有着不可替代的重要意义：[13]
尽管不能用教条的方式制定一个抽象的普遍法律的方案这一点很重要，但是为了实现法理学和立法的即时性目的，仍需要有某种比维续和增进文明这样一种概念更为明确的东西。法官头脑中必须有一幅更为详尽的蓝图，以便在他们发现法律规则、解释法律规则并将法律规则适用于判案的时候为他们提供指导。立法人员的头脑中必须有一幅指导他们制定法律的更为详尽的蓝图。法学家的头脑中也必须有一幅明确的图景，以便在他们构设创造性活动的方向、条理化活动的方向和系统化活动之方向的时候为他们提供指导。
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