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审级制度的建构原理* ――从民事程序视角的比较分析

  德国二审程序在监督和纠正一审错误的同时继续完成一审程序未竟的职能,实行所谓“全面审查制”,在事实问题上比美国上诉程序拥有更多权限和职责,其职能和运作方式也更接近于一审程序,比如,可以传唤证人、进行鉴定,对于事实和法律错误均可直接作出改判。不过,二审权力受到来自至少两个方向的制约,其法律解释权则受到来自三审程序的制约,其事实调查权受一审程序的限制,同时,立法明确规定接受新证据的前提是对方当事人不提出反对和不造成诉讼拖延,实际上把二审程序接受新证据的决定权一部分交给了对方当事人(律师),使法官的裁量权置于当事人的监督之下。三审程序则基于“法律问题”的职能划分、有限审查的运作方式、受制于二审判决中上诉许可决定、并受到合宪性诉讼的潜在威胁,避免了上级法院单向监督下级而自身权力缺少监督的机制下产生的权力滥用。
  法国上诉程序的审查范围和运作方式有似于英美对抗制下的上诉法院,不接受新的主张或证据,同时,上诉程序和一审程序同样受到最高法院的监督。加之基于“诉讼契约”的文化理念和当事人处分权主义对于法官权力的制约,以及审判机关作为“法律售货机”的角色定位和法律文本主义传统,法官滥用权力的可能性受到极大扼制。这些制约机制保障了司法的正确性和正当性。然而,在最高法院层次上,审级制度中上下级法院之间相互监督的双向制约特征并不明晰,“撤销法院”作为国会的分支凌驾于司法机构之上,监视着两级法院的司法过程,这种对下级法院的监督是单向的。最高法院自身权力的制约主要依赖于“撤销”法院的性质和运作方式,亦即,它不能直接行使裁判权,而只能将撤销后的判决交给另一下级法院重新判决。随着撤销法院演进为最高司法机构,这种角色定位和运作方式妨碍了终审法院在统一司法方面的特殊职能实现;进一步强化最高法院的更审权则可能打破传统制约机制的平衡,如果不全面调整审级制度并建立新的权力制约机制,法国最高法院也不能排除终审权力膨胀的可能性。从法国最高法院目前尴尬的运作效果可见,审级制度与其它司法制度一样,总是在控制权力滥用与保障诉权快捷实现两大目标之间寻求平衡,然而,对审判权力任何意义上的单向“监督”和外部制约都会增加在程序系统内实现这种平衡的难度。
  
  三、司法的终局性与正当性
  
  司法的终局性是审级制度的一项基本内容,对于“X审终审制”的普遍定义即为“案件经过X审之后即告终结”。当经过“X审”之后仍不能终结的案件达到一定量时,以“X审终审制”命名的审级制度就发生质变,“终审”不终意味着整个审级制度失去意义。跨越审级获得审判的案件比率超越“极端例外”的尺度时,特别是当这种跨越是以无序的方式实现时,审级制度就失去了价值。
  关于终局性的概念,美国大法官K.R.Handley是这样定义的:“只要判决可能被重新/再行审判和撤销,则该判决即为临时性的,不能作为有既判力的判决。”[29]终局性的概念在大陆法系体现为既判力规则,即,由有审判权的法院对实质性问题作出的终局性判决对于双方当事人及其它利害关系人(privies)是结论性的,据此构成对涉及相同请求、要求或诉因的后来诉讼的绝对禁止。[30]终局性与禁反言原则密切相关,即,当一个问题/争议已在某法院的记录中确定,只要受到判决或裁定的支持(stand),在此之后任何一方当事人都不得再提出这一问题或提交重新审判。当事人依据禁反言原则以获得既判力为理由阻止对方当事人提起请求,或作为支持自己请求的理由。判决可以被重开诉讼和重新审查表明判决中所决定的事项可以再次辩论而判决本身可以被推翻,显然表明判决尚未获得终局性,是临时或暂时的决定。
  在保障司法的正当性方面,审级制度是一把双刃剑。设置上诉制度的目的,一方面是通过纠正错误而增加司法判决客观上的正确性之外,另一方面是为了增加感觉上的正当性因为过于简易的决策过程往往使当事人对判决结果产生怀疑,不满于一次判决的当事人如果拥有一次倾泄不满的机会,获得上一级法院的复审,那么程序的复杂性、审查案件的法官人数的增加、审判者司法等级上的权威性,都可能令人感觉案件已经过慎重处理,这种感觉有助于获得和强化司法的正当性。然而,以重复审判的方式追求司法的正确性和正当性必须以维护司法终局性和权威性为前提,否则,如果这种追求以破坏终局性为代价,那么案件的审判次数越多,则司法的正当性和权威性越少。判决不被随意推翻,是审判权威最基本和最本质的内容,司法的终局性作为审级制度的核心内涵,它以司法的统一性、正确性和正当性为基础,又反过来决定着司法的正当性和统一性。
  然而,司法终局性目标的实现并非仅仅依赖于审级制度,它更大程度上依赖于国家政治结构和宪法制度对审判者自身独立地位的承认和身份保障――法官只服从法律,正当审判行为不受追究,这在现代法治国家法官制度中已为勿庸赘言的共同规范。此外,为了保障司法在正确性基础上获得充分的正当性,各国在建构以审级制度为主体结构的司法大厦时都设置了“消防信道”或“紧急出口”,以便对无法避免的司法错误进行事后补救;美国和德国还在通常的审级程序之外设置了“非常上诉”或“飞跃上诉”程序。然而,这些非常救济渠道在设置技术上遵循了共同原理,即,以条件严苛、界线明确的法律适用规范,将非常救济控制在“极端例外”的范围之内,使之成为备而不用的消防设施,而不至于影响主体结构。当正确性目标与终局性目标发生冲突妨碍审级制度的基本功能时,牺牲个案的正确性而确保全局的终局性。基于这一原因,现代西方国家的“再审程序”无论撤销的是哪一个级别的判决,对于审级制度和整个审级结构都不产生任何影响,因而如果不是作为我国的参照,这些例外救济不会作为讨论西方审级制度的内容。
  在美国,虽然各级诉讼中都有纠正司法错误的程序和相应规则,但这些被误解为美国“再审”程序对判决的撤销都不影响终局判决的既判力。重开诉讼(reopening proceedings)适用于初审程序中陪审团裁判的情形,如果初审法官应一方当事人请求依裁量权作出“不顾陪审团裁决的判决”,则可能引起案件重新审判,不过,初审法官的这一判决是在初审判决尚未生效时作出的,这一判决本身也会因当事人的挑战而置于上诉法院的审查之下;重新审判(retrial)是在上诉法院由合议庭(分庭)已作出审判之后,当事人请求“满席审判庭”重新审判的情形,审查这种请求的程序十分复杂,极少获得准允,著名的汉德法官在上诉法院任职期间,没有一例请求获得重新审判的机会;在联邦最高法院,终审判决被国会撤销也确有其例(如著名的美国国旗案),然而国会撤销的只是该判决的先例性效力,原判决当事人并不因此受到任何影响。
  为了排除再审程序对既判力构成威胁,大陆法系各国制定了严苛的适用条件和举证责任规则,当事人启动这一程序的巨大风险和代价足以使滥用权利的当事人望而却步。例如德国规定,申请再审的当事人必须在申请时提交证据证明,原判决符合下列条件之一:(1)对方当事人以司法欺诈行为获得的判决。构成“司法欺诈”必须符合两大要件:被提起再审的判决的基础或依据是欺诈或其它类似行为(如伪造文件,作伪证等);在申请重新审判以前,刑事被告因为这一欺诈行为已经被判决有罪起再审诉讼,亦即该司法欺诈行为已经由获得既判力的判决中所确认;(2)原审程序存在根本性错误,错误的程度已构成法庭的欺诈或不端行为,比如作出判决的法庭组成不适当,或者无诉讼行为的当事人未经合法代理;(3)判决与已成为既判事项的相同当事人之间的前面判决相冲突;(4)在终审判决作出后发现关键性新证据,前提是,在原审中未能发现这一决定性书证是由于不可抗力或对方当事人行为导致的,而且判决所依据的是明显错误的事实错误,该错误从诉讼记录上一目了然;(5)因判决损害了第三人的利益或社会公益而由第三人提出异议,不过这种再审即使成功,也只对受原审判决影响的第三人或社会公众产生影响,而由生效判决确认的双方当事人的法律关系不发生变更效力。在意大利最高法院(仅仅在最高法院层次),如果判决与该院的先例发生冲突或违背该司法先例,最高检察官作为公共利益的代表,有权以“法律的利益”之名义提起抗诉,要求撤销这一判决。然而,这种撤销不改变该案当事人之间的裁判结果,所撤销的只是该终审判决作为最高司法先例对日后其它案件的拘束力。这与美国最高法院的判决撤销结果完全相同,而且意大利最高检察官使用这一权力的机会也屈指可数。[31]


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