法国、意大利和我国台湾，最高法院的管辖权范围以“法律错误”或“违反法律”为标准，但立法对于事实问题与法律问题、事实错误与法律错误不做明确划分，概念的模糊和基于文化传统导致的扩大解释常常使这种限制变得几乎没有意义。法国学者们认为，“确定一个问题是否属于‘事实问题’这本身就是法律问题”[20]。在意大利，二审判决和不可上诉的一审判决[21]只要是以违反法律为由提起的三审上诉都受
宪法保护，不需要上诉许可，除非当事人放弃了（第一次）上诉权或上诉权被排除的。
民事诉讼法第
360条扩大了“法律错误”的外延，规定对争议的重要问题的判决省略理由或理由不足或理由与结论相矛盾也属于法律错误。这一规定直接导致最高法院案件负担剧增和拖延问题恶化。意大利学者指出，限于审查法律问题是指最高法院只能接受下级法院对事实的认定，审查下级法院是否在自己所认定的这一事实基础上正确适用了法律，程序法关于判决理由的审查则打开了最高法院审查证据的大门，从证据相关性、可采纳性及证据评价任何一个方面都可以找到缺口，它实际上赋予最高法院在被提起上诉的判决未解释理由或理由不充分或理由矛盾时审查和重新认定事实的权力；即使不因此而涉及证据审查，仅仅以判决理由不充分就撤销下级判决也不适当，因为撤销判决应当是判决结论不公正，而理由本身并不构成结论不公正。[22]
4．划分权利性上诉与裁量性上诉，建立终审上诉许可制。
诉权是由各国宪法保障的基本权利之一，上诉权是诉权的延伸。然而，司法公共资源的有限性意味着诉权保障的有限性，作为当事人“权利”事项的上诉机会要受制于公正与效率平衡、个案当事人权利保障与整个辖区公众权利保障的平衡等准则。那么，究竟给予当事人几次上诉机会才能满足
宪法所保障的“正当程序权利”？美国判例法确定了衡量政府行为正当性的利益衡量标准，当事人享有的程序保障权与其从程序保障中获得的利益成正比。德国的审级制度不谋而合地适用了这一标准，当事人的审级权利和上诉机会因诉讼金额或案件性质而有所不同，形成一审终审制、二审终审制和三审终审制并存的审级制度。[23]在三级审级结构中，美国和德国通过划分为权利性上诉和裁量性上诉确定了诉权与审判权的界线，属于当事人权利范围的事项，法院不得通过实质性审查而施以职权干预――“权利”本身意味着对权利相对人作为或不作为义务的强制；同样，属于法院裁量权范围的事项，除非滥用裁量权，否则当事人也无权提出异议。在当代各国司法制度中，当事人拥有一次上诉权获得了普遍承认，即使在奉行“一次审判”理念的英国，制定上给予第一次上诉的“许可”范围也与其它国家的上诉权范围大致无二；而第二次上诉机会则被越来越多的国家作为法院裁量权范围，受到上诉许可制的限制。这一设计运用了洪水分流的技术原理：中级法院是一个缓冲器或闸门，承接着上诉潮水的澎涌浪头，待大浪的气力耗尽，终审法院便可在平静舒缓的水域中精心地处理特别重要的法律问题。法国和意大利基于
宪法权利理念的障碍，没有采纳学者关于建立最高法院许可上诉制的建议。法国最高法院以普通法国家为样本试行的司法甄别制度不抵传统惯性和文化阻力，1981年法国最高法院改革设立的三人合议庭试图将案件繁简分流，[24]但公众提出批评认为，所有当事人都应当接受法院的同等对待，三人合议庭如果简易地驳回一件案件，则应当简述拒绝理由。[25]于是，三人合议庭变成为一种职能及其运作方式与过去五人合议庭没有什么分别的小合议庭。意大利最高法院面对强大的积案压力，能够提出的建议只能是修改民事程序法第360条对“法律错误”的解释，以缩小最高法院的受案范围，同时通过缩小最高法院合议庭规模来相对减少法官的工作量。
在实行终审上诉许可制的国家，裁量权限被赋予了不同的权力主体。在瑞典和多数普通法国家，制定法都不对许可条件和裁量权限作任何限制，而由最高法院独自对向它提起上诉的案件进行控制。比如在美国，拥有这项自由裁量权――通常称为调卷令管辖权(certiorari jurisdiction)――的各终审法院自行制定一些规则，具体列举了最高法院可能接受案件的情形，标明最高法院只审查几类案件，如联邦上诉法院的裁决与另一上诉法院的裁决相冲突或者与联邦最高法院的判决相冲突，或者，案件涉及尚未解决而必须作出权威性解决的法律问题，或者，下级法院偏离司法程序的正常轨道以至于需要最高法院行使监督权，等等。这些许可受理案件的标准以公开的规范性文件规定，旨在让律师和公众知道，最高法院行使自由裁量权不是出于个人癖好或恣意，而是依照某些合理的准则行事；同时为律师提供了一种指南，使之明白最高法院感兴趣给予审查的案件种类，从而抑制毫无希望的申诉；此外，规范为法官自己提供了一个框架，为他们提供了据以讨论申诉和可能就许可也驳回问题达成更为一致意见的一些标准。然而，这些规范往往包含着大量的概括性语言因而不会对法官施加不恰当的约束。
德国三审上诉权限实际上由上诉法院和最高法院共同行使的。立法除规定最高法院直接受理6万马克以上金钱案件三审就法律问题提起的三审上诉外，另一类是以法律价值为标准的许可上诉案件，即非金钱诉讼和金额在6万马克以下的案件，如果有超越于实际争议案件本身的重要性，则必须由二审法院在判决中明确许可，才能上诉至最高法院。二审法院的这一决定对于当事人和最高法院都有拘束力，当事人不得对这一决定提起上诉，最高法院也不能自行决定案件是否受理。不过，立法同时规定，由上诉法院在判决中明确许可上诉的案件在最高法院受理后，如果最高法院以三分之二多数认为该案没有先例上的重要性，则可拒绝进行实质审理。[26]德国许可三审上诉的条件与美国最高法院差别不大，先例重要性是其核心标准，包括那些最高法院尚无结论的有争议的法律问题、或者改变传统判例法的案件――该传统判例法已遭到相当多的反对，不能再予维持、或者上诉法院之间的判决不一致、或者上诉法院推翻了最高法院的判决的案件。先例重要性也成为最高法院甄别案件的核心标准，根据这一标准，德国最高法院在每年直接上诉和经二审法院许可上诉的全部案件中，选择15－18％给予实质性审判，其它案件仅作程序性处理。尽管如此，案件受理程序和甄别工作消耗了最高法院的主要精力，使之无法有限的精力更多地放在审判具有普遍意义的案件上。因而德国许多学者主张，取消向最高法院上诉的金额标准，以先例价值和公共重要性作为许可上诉的统一标准。
二、司法的正确性
关于司法制度追求正确性的目标勿庸赘述。纠正司法判决的错误、尽可能确保法律的正确适用，不仅为了保障个案当事人获得正义，也是基于社会公共利益的考虑，因为错误的判决不仅直接触犯当事人的权益，而且违背正义和公平，制造社会不满和不安定性。然而，“两次审判比一次审判更有利于确保司法的正确性”这样的命题或假定，则并非不经论证即可成立的结论。上诉程序之所以能够纠正错误，不只因为上诉程序为当事人提供了多一次机会，更因为上诉程序存在本身构成对一审程序的监督机制，从而减少了一审判决出现错误的几率。如果上诉法官自身的权力处于无所制约的状态之下，上诉法官制造错误的几率并不低于其纠正错误的几率，至少在理论上这一命题可以成立。所以，审级制度在保障司法正确性方面的功能主要在于，通过上下级法院之间权力分层或“分权”的技术设置，使上级法院在监督下级法院的同时使自身的权力处于监督之下，形成双向监督的制约机制。而司法机构与其它国家机构之间基于权力各自独立（包括审判权独立）而形成相互制约、当事人诉权对审判权力构成有效控制，是审级结构内部的双向制约的基础或前提。
美国传统的两级结构是通过确定上诉法院与初审法院对事实问题和法律问题处理的不同权限和运作方式形成相互制约机制的。上诉程序采取“有限审查制”，即，上诉法庭的审查范围仅限于在初审中认定过的事实和提出过的问题，新事实和新证据被完全排除在上诉程序；上诉审查方式是根据初审记录和在下级法院提交的证据进行审理，初审法院的卷宗(record)、书证(documents)和法庭记录(transcript)对上诉法院有拘束力，证人不必再出庭，对于初审法院关于证言可信性评价，除非在极其特殊的情形下，上诉法院不加干预。上诉法官如果认为案件事实与初审记录所反映的情况不符，有必要纠正和重新审理，则应当把案件发回(remand)一审法院，而不是由它自己采信这些证据。确定这种规则的理由除了基于陪审审判传统的影响之外，主要是因为，以“错误令状”为传统形成的美国上诉制度被认为是一种纠错机制，因而只有当初审法官犯了符合法律标准的法律错误时，受此错误不利侵害的当事人才可以上诉，此时初审法官实际上被置于被告地位。[27]因而，“上诉法庭的职能是纠正错误而不是制造错误”[28]，如果允许当事人在上诉中提出新的主张或事实，上诉法官就可能制造新的错误。同时，对于初审法官而言，除非当事人在初审中提出了全部请求和所依据的事实、证据，给初审法庭提供判断事实和适用法律的准确而全面的信息，除非提交上诉法官分析、衡量、接受或拒绝的主张是当事人已向一审法庭声明过、在复审时坚持和重申的主张，上诉法庭作出判决的事实基础与初审法庭判决的事实基础完全相同，否则当事人或上诉法官就没有理由指责初审法官的裁判“错误”。而且，允许当事人向上诉法官提交新证据或新主张，可能由于一方当事人的故意或疏忽使本可以在第一轮诉讼中了结的问题拿到上诉审处理，因而影响一审判决的质量，并使本来可以在初审中胜诉的当事人就同一问题承受第二轮诉讼，既不公平，也不经济。对上诉程序接受新主张的期待也不利于当事人对上诉结果作出正确预测从而减少轻率上诉的概率。在终审法院层次上，明确、公开、和狭窄的职能定位和高度集体主义的决策机制制约了权力的膨胀或滥用的几率。
