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审级制度的建构原理* ――从民事程序视角的比较分析


笔者在德国法院考察时获悉,商事案件上诉程序几乎不接受新证据,普通民事案件也极少接受新证据,二审接受新证据主要是在婚姻家庭这类职权干预性较强的案件中。

具体资料参见Peter Gottwald: Civil Justice Reform,p211-214。

张卫平、陈刚编着:《法国民事诉讼法导论》,中国政法大学出版社1997年版,页277-278。法国民事一审案件的上诉率约为14%,见Vincenzo Varano, “Civil Procedure Reform in Italy”, American Journal of Comparative Law, 1997, Vol. 45, p657.另参见Martin & Jacques Martin, France, Kluwer Law and Taxation Publishers, Boston, 1994,p79-83.

法国民事程序以简易和平民化风格见长,一审判决的上诉率较低,不到6%。Rechard W. Hulbert, “Comment on French Civil Procedure”, American Journal of Comparative Law, 1997, Vol. 45, p747.

见Peter E. Herzog, p45.n.232。

德国排除向最高法院上诉的标准有:对某些非重要的判决或具有临时性质的决定不得上诉;由地区法院作出的二审判决不得提起三审上诉(这些案件包括在地方法院一审的争议金额在1万马克以上的案件或特殊事项如土地和房屋租赁纠纷);对上诉法院就临时救济(临时禁令、诉讼保全)作出的裁决不得上诉。此外,金钱事项的争议金额在1500马克以下者实行一审终审制,不得上诉,但其审判行为有违反宪法,可向宪法法院上诉。

相反,基于最高法院判决先例性效力的控制,下级法院直接受最高法院判决中的法律理由而非事实理由拘束,司法法院的判决代表着一种有限的有拘束力的判例的形式(法典565(2)条)。如果最高法院由于程序性错误而撤销判决,则下级法庭没有义务遵循最高法院可能附加的实体法理由,因为这不是撤销判决的原因。

J.A.Jolowicz, p82.

一审判决中不享有上诉权的判决包括:法官根据民事程序法114条行使衡平权作出的判决(而不是根据法律作出的判决)、治安法官的衡平判决、当事人协议不上诉而直接向最高法院申请更审的判决、审判资格有缺陷的判决、法律排除上诉的判决(例如就执行判决异议作出的裁定)。

J. A. Jolowicz: “Managing Overload in Appellate Courts: ‘Western ’Countries ”, p83; J.A.Jolowicz, Recourse against Judgments in the European Union. P227。

美国还适用最低程序保障标准,即,无论政府(及其所代表的公众)的利益如何重要,政府给予当事人的程序保障不得为零。

《法国司法组织法》第131-6条(1981年修订),《法国民事诉讼法》第1013、1014条。

Rosenberg and Schwab, Cf. Peter E. Herzog& Delmar Karlen, “Attacks on Judicial Decisions”, p56.n.309。

这一新立法由于律师界的强烈反对,联邦宪法法院对其合宪性作出判决认为,宪法的对待原则禁止赋予最高法院仅仅为了减少自己的案件负担而以案件重要性较小为由拒绝审理的自由裁量权。不过,为了避免该制定法的违宪性,对该法的解释只能是,授权对那些明显没有根据的案件予以简易拒绝。Peter Gottwald: Civil Justice Reform,p211-214。

根据笔者对美国哥伦比亚特区联邦上诉法官Harry T. Edwards和马萨诸塞州上诉法院Fernande R. V. Duffly等法官的访谈,“错误令状”的理念在现代美国上诉制度中已发生重大变化,法官们普遍认为,上诉法官与初审法官之间的意见分歧并不必然说明初审法官“错误”,而可能只是对法律的理解不同,但基于维护判决终局性的需要必须建立审级权力,以上级法官的意见为“正确”意见,即“判决不因正确而有效,却因有效而正确”。另见宋冰编《程序、正义与现代化》,中国政法大学出版社,1998年,页194。

Peter E. Herzog, “Attacks on Judicial Decisions”, p29.n.153.

转引自Nanping Liu, “ A Vulnerable Justice: Finality of Civil Judgments in China”, Columbia Journal of Asian Law, Vol. 13, Spring 1999.

参见《布莱克法律辞典》对既判力的定义。

Peter E. Herzog, “Attacks on Judicial Decisions”, p53.

常怡主编:《民事诉讼法学》,转引自江伟主编:《民事诉讼法学原理》,中国人民大学出版社,1999年版,第333页。

《最高人民法院关于总结审判经验的总结》,注41所引书,页254。

学术界对最高法院司法解释的立法性质的批评主要是基于最高法院身为司法机构的角色,我认为这一理由不足以服人。既然人大常委会放弃解释权而忙于个案监督,那么,在不承认三权分立的政治结构中,国家机构的角色客串亦不足为奇,将最高法院有限的立法权解释为人大的默示授权亦无不可。问题在于,这些立法性的司法解释不符合立法程序的基本要求,因为它们既不是社会各群体利益和意见搏奕的结果,又不是对立法原意依据立法历史资料的诠释,因而不能免于主观和专断。关于中国法律解释体制的精辟分析,请参见张志铭:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社,1998年。

参见《参考资料》第一辑,页254。

《参考资料》第一辑,页254、221;第四辑,页125-222。

1981年民事经济收案693112件比上年增长21.7%,1982年比上年增长18.1%,比1978年上升1.7倍;民事经济案件占全年案件总数的比重均在75%以上。原始资料见《人民法院年鉴》,1988年,页965;另参见柴发邦主编:《体制改革与完善诉讼制度》,中国人民公安大学出版社,1991年,页409。

关于作为权利的诉讼和上诉与作为职权许可的再审和三审在立案程序和审查标准上的差异,参见拙文“对立审分离的质疑”,载于《人民法院报》,2001年10月26日。


因“法律错误”提起的再审案件主要涉及管辖权错误和房改政策。参见《人民检察院民事行政抗诉案例选》(1998年第一集),法律出版社,1998年版;孙泊生主编:《再审案例评析》,人民法院出版社,1999年版。

(美)理查德.A.波斯纳着:《法律的经济分析》(下),蒋兆康译,北京:中国大百科全书出版社,1997年,第750页。


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