判例法与经验主义哲学-法搜-中国法律信息搜索网

　　上述论证表明，法律作为人类生活的制度理性，它依赖着两个方面的支撑，一个方面是来自人来日常生活经验的支撑，另一方面是来自人类精神创造的支撑。前者对于任何想达到成功目的的法律而言，几乎是无所区别的；而后者在不同的法律间却大相径庭。其中判例法作为人类法律的重要形式，其所依赖的基本哲学基础应是经验哲学。这就涉及判例法与经验哲学具体的内在关联性。由于本文论题所限，这一问题我将在“经验哲学之兴衰与中国判例法的命运”一文中继续探讨。
　　
【注释】《中国大百科全书·哲学1》，中国大百科全书出版社1987年版，第372页。
彭克宏主编：《社会科学大词典》，中国国际广播出版社1989年版，第100页。
谢遐龄先生则按照康德的哲学理论把“理论的理性”与“实践的理性”相对应，并认为只有当“人为个体化的主体”时，“才有与‘理论的’对称的‘实践的’理性。”由于中国不存在人之为个体化的主体，同时，也由于从古至今的中国学问大家们“再讲道德本体，哪怕到‘致良知’地步，”但因其均未指向“人之个体化”，因此，“中国充其量只有瘸了一条腿的实践哲学。”参见谢遐龄著：《文化：走向超逻辑的研究》，山东文艺出版社1989年版，第344页注。
关于原始习惯与法律起源关系的论述，参见E.A.霍贝尔著：《初民的法律》，周勇译，中国社会科学出版社1993年版，第289页以下；古棣、周英著：《法和法学发生学——法和法学的历史探索》第3章，中过人民大学出版社1990年版，第24页以下；周长龄著：《法律的起源》第3章，中国人民公安大学出版社1997年版，第100页以下；武树臣等著：《中国传统法律文化》第3章，北京大学出版社1994年版，第84页以下；王学辉著：《从禁忌习惯到法起源运动》，法律出版社1998年版，第1页以下等。
本文对文明时代的界定，乃是借用摩尔根和恩格斯关于文明社会的论述。参见摩尔根著：《古代社会》（上、下册），商务印书馆1977年版；恩格斯著：《阶级、私有制和国家的起源》，载《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年版，第1页以下。
民间习惯法的此种经验性质，我们可以在梁治平先生对有关清代习惯法及其对当时人们日常需求满足状况的论述中看的更为清楚。参见梁治平著：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第1页以下。
例如，在至今依然实行宗教法统治的一些伊斯兰国家，宗教法就是神界（真主）对人间的规范，这于其它宗教法的统治并无二致。一方面，间世俗的犯罪行为，往往被烙上神的印记；另一方面，“神”对人的规范，却按照握有权柄的人的需要来裁减。
当然，所谓国家制定法与民间习惯法、特别是与宗教法的区别，只是相对的。有时，国家制定法就是宗教法，即宗教法以国家的面目出现，如中国商朝时期的法律；还有时，宗教教廷的法律就是国家法，即国家法以宗教的面目出现，如一些伊斯兰国家的法律。
参见弗里得里希·冯·哈耶克著：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第61页以下。应当说，在法学或政治学领域里，自然（价值）法学向来以建构论的理性主义为特征，如富勒；而社会（历史）法学却向来以进化论的理性主义为特征，如萨维尼。
近年来，在我国学界（包括法学界），一种否定建构理性主义的主张与日俱增，特别是在中国社会向现代化艰难拓进当中，围绕着这一进程究竟要强调中国本土经验还是强调向外借取社会现代化的必要资源，一些学者从反思的角度出发，对中国数十年来的建构主义的现代化之路及其实践效果提出了强烈的批评。有些学者则寻根溯源，对导致中国趋向于建构理性主义之路的卢梭学说及受该学说明显指导和深刻影响的法国大革命提出了批判性反思。参见朱学勤著：《道德理想国的覆灭》，上海三联书店1994年版，第1页以下。
当然，这绝不是说关注前种经验的哲学家就一定是思辨哲学家，从而其哲学也是建构性的；也不是说关注后种经验的哲学家就一定是经验哲学家，从而其哲学也是经验性的。事实上，对人类精神实践的关注，也可以产出经验哲学家；同样，对人类物质实践的关注，也照例可以产出思辨哲学家。另，对于人类精神实践（精神性法律实践）和物质实践（物质性法律实践）的具体论述，参见谢晖：《法哲学的实践经验基础》，载《法哲学与法社会学论从》（二），中国政法大学出版社2000年版。
在我国，和对思辨哲学的研究相比，对经验主义哲学研究远远不足。笔者所见到的对经验主义哲学研究用力最勤的学术成果是由余丽嫦女士所著的《培根及其哲学》（该书由人民出版社1987年出版）。在李泽厚先生为该书所写的序中，他强调了英美经验哲学的重要性，并呼吁我国学者要注重研究英国经验主义哲学：“我的确是很重视‘英美经验论传统中的知性清晰和不惑精神’……的。与马尔库塞怪罪逻辑经验主义等刚好相反，我觉得这种清晰知性和不惑精神的经验主义，也许正是在文化上使英美避免欧洲大陆那种曾泛滥一时的法西斯非理性迷狂的重要原因之一。中国学人治西方哲学，一般更喜欢德国哲学，而常常轻视或忽略英美经验论，总觉得它们‘不够味’，其实这恐怕并不见得完全是好事。对今天中国来说，似乎更需要的是英美经验论传统中那种细密的科学分析、重视实证的态度、方法和精神。”
《马克思恩格斯全集》第2卷，第163页。余丽嫦在总结经验注意哲学（近代唯物主义）为何以英国为故乡时指出了其中四点原因：英国资产阶级革命的需要；人文主义思潮与宗教改革；近代自然科学的诞生与发展以及英国的唯物主义传统。参见前注12引余丽嫦书，第11页以下。
在创造了伟大法系的其他文明古国，照例有判例或判例法的存在，如：作为印度法系重要渊源的吠陀经中的律例、作为希伯来法律之核心的“摩西五经”中的律例、作为伊斯兰法系之法律的基本渊源的《古兰经》与《圣训》中的律例等等。（参见王立民著：《古代东方法研究》，学林出版社1996年版，第46页以下；叶秋华：《希伯来法论略》，载《法学家》1999年第5期；高鸿钧著：《伊斯兰法：传统与现代化》，社会科学文献出版社1996年版，第20页以下）。至于中国古代法中的判例传统，是任何一个注重古代中国法研究的学者都无法不重视的。但这些判例或判例法与普通法系之注重先例传统的判例法不可同日而语。关于英国的判例传统及其比较研究可参见沈宗灵著：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第284页以下；潘华仿、高鸿钧、贺卫方：《当代西方两大法系主要法律渊源比较研究》，载《比较法研究》1987年第3期等。
关于英国法律起源的具体论述，参见格伦顿等著：《比较法律传统》第七章，米健等译，中国政法大学出版社1993年版，第93页以下；沈宗灵著：《比较法研究》第三编第二章，北京大学出版社1998年版，第197 页以下。李浩：《英国判例法与判例规避》，载《比较法研究》1995年第1期；杨丽英：《英国判例法主义的形成、发展及评价》，载《比较法研究》1991年第4期。
如马克思、恩格斯认为：培根是“英国唯物主义的第一个创始人。”是“实验科学的真正始祖”；费尔巴哈认为：“培根是近代自然科学的直接的或感性的缔造者”；而赫尔岑更是认为：“培根的影响是很大的……他像哥伦布一样，在科学上发现新世界，人们自古以来就是生活在这个世界里，但是由于他们沉湎于经院哲学而把它遗忘了，培根动摇了人们对独断论的盲目信仰，在他以后，人们开始不倦地、忘我地进行了一些观察和探求工作，他们勤勤恳恳尽了最大努力。”（上述文字均引自前注12引余丽嫦书，封二、第5页。）有趣的是，培根的一生，和法律息息相关，他于1576年入“葛莱公会”（英国中古时期著名的四大律师公会之一）研习法律；1582年通过考试成为正式律师；1584年以来曾先后六次被选为国会议员（分别是1584年、1586年、1588年、1593年、1597年、1603年）；1588年，被选为葛莱公会讲师；1589年任“星法院”的书记；1596年任女王的私人特别法律顾问；并在斯图亚特王朝时期，于1613年受命为首席检察官；1618年又任大法官。参见前注12 引余丽嫦书之《培根年表》，第486页以下；《中国大百科全书·哲学》，中国大百科全书出版社1987年版，第662页以下。遗憾的是，我国大陆目前出版的关于西方法律思想史的书中，很少言及培根。甚至在一些有较大影响的著作中，如张乃根之《西方法哲学史纲》（由中国政法达学出版社1993年出版）中也未言及培根。只是在何勤华的《西方法学史》（由中国政法大学出版奢996年出版）中，有一千余字介绍培根的“法学理论。”见该书296页以下。
这是美国法哲学家Kari. N. Llewellyn的观点。参见陈大刚、魏群：《论判例法方法在我国法制建设中的借鉴作用》，载《比较法研究》1988年第1期，第1—11页。当然，对这一法律发展的结论是否具有普适性，人们完全可以保留不同意见。在我看来，这一结论对英美法系而言更有普适性，对其他法系则未必尽然。但这并不妨碍我们假设其具有普遍性而进行分析。
这里的“社会主义”，是国家主义的对称，因此，与我们平日所知悉的社会主义明显有别。更准确地说，“社会主义”是指在政治国家与市民社会的分野中，以市民社会为基础，决定政治国家走向的情形。与此相反的情形，则是所谓国家主义。苏联十月革命以来长期所坚持的社会主义，在本质上是一种国家主义，或者说，只是一种流派的“社会主义”。笔者认为，今天我们正在探索的“有中国特色的社会主义”，当然应是前一种意义上的，而非后一意义上的。
关于国家制定法与国家主义的关系，以及我国法律与法理中明显的国家主义倾向，参见吕世伦、贺晓荣：《国家主义的衰微与中国法制现代化》，载《法律科学》1999年第3期；谢晖：《政治家的法理与政治化的法》，载《法学评论》1999年第3期。另，作为思想家的杨度曾经对国家主义作了独特的解释，即他把国家主义和家族主义相对应，认为：家族主义“以家族为本位，对于家族的犯罪，就是对国家的犯罪。国家须维持家族的制度，才能有所凭藉，以维持社会。”而国家主义则以个人为本位，“国家对于人民有教之之法，有养之之法，即人民对于国家亦不能不负责任。其对于外，则当举国皆兵以御外侮，对于内则保全安宁之秩序。必人人生计发达，能力发达，然后国家日臻发达，而社会也相安于无事。”转引自张国华著：《中国法律思想史新编》，北京大学出版社1998年版，第380—381页。
应当说，议会立法的发展，特别是“全民公决”式立法方式的出现，已经在很大程度上改变着国家制定法的此种特征。但即使如此，与判例法相比，国家制定法的国家主义倾向及其先验的理性基础并未完全改观，更何况现代议会的发展越来越明显地成为“国家的”民意表达机构，而非“民意的”国家表达机构。“全民公决”式立法另当别论，但它毕竟不是现代立法的主流；更何况“全民公决”也往往只是对出自国家机关的两种或多种候选对象的公决。
在时下的不少论述中，将先验和超验当作同义的词来对待。我以为，这是不妥的。先验来自人的理性，因此，先验是可经验的；而超验来自神的理性，故而，超验是不能经验的。正是这种分别，才有了我关于经验理性、先验理性和超验理性的划分。
关于法律之客观性与主观性的具体论述，参见谢晖著：《法学范畴的矛盾辨思》，山东人民出版社1999年版，第20页以下。
所以，黑格尔在谈到培根以及英国的经验哲学时深刻地指出：“培根一直被赞扬为指出知识的真正来源是经验的人，被安在经验主义认识论的顶峰，事实上，他确实是英国所谓哲学的首领和代表，英国人至今还没有越出那种哲学一步。因为英国人在欧洲似乎是一个局限于现实理智的民族……”英国人“以现象为对象，却不以理性为对象。”]黑格尔著：《哲学史演讲录》第4卷，贺麟、王太庆译，商务印书馆1978年版，第18页。
这里及下文所谈到的主观（主观性）与客观（客观性）只强调对其描述的意义，而不强调对其评价的意义。由于长期受教条主义的影响，在我国，一谈到主观或主观性这样的词汇，人们会立马想到脱离实际、盲目蛮干；反之，当谈到客观或客观性这些词汇时，人们会更多地会联想到合乎实际、实事求是，从而使这些词汇背负了太多的价值重负甚至意识形态重压。这既不利于对这些词汇的准确理解，而只会形成带某种“前见”的理解。