有些学者就相关信息收集问题提出建议,设立一套专门的规则来解决外国竞争问题。一种观点认为,(目前实施的国际贸易的模式具有脆弱性和不确定性)只有实际的进口应被考虑在市场因素之内 。而以William Landes和Richard Posner为代表的另一派主张:当确定的条件符合时,即相关产品是同类的,进口已经越过规定的门槛并持续相当一个时期,外国产品正进入美国国内,外国厂商的全部容量应被包括在美国市场份额的计算之中 。
美国执法机构避开了两种绝对的观点,从基本的前提出发,即外国竞争的作用在市场定义中在本质上不同于国内的厂商的市场定义,然而,执行机构在实际案件审查中认识到,外国竞争可能具有某些特定的不同之处,而这在纯粹的国内背景下是不常遇到的。这些不同特点可能影响对潜在的外国供应反应的定量分析。
这一基本框架反映了执行机构对外国竞争的态度,并从1982年的并购指导准则开始一直到最近签署的1996年联邦贸易委员会工作报告“展望21世纪:全球高科技市场上的竞争政策”(以下简称《工作报告》),都具有如上特征。然而,有时候,执行机构对外国竞争问题在内容上、重点上会产生一些明显的变化,《工作报告》跟踪了这些变化的轨迹。
1、1982年并购指导准则
1982年并购指导准则没有给予外国竞争以特殊的关注,不管是国内的还是国际的,适用的是同一标准。但指导准则增加了下列重要的警示:
“然而,执行机构在扩展超越美国的市场边界和评估特殊的外国厂商可能的供应反应时,将更为注意。虽然外国厂商对国内价格可能施加重要的竞争性影响,但由于外国厂商实际上会受到许多附加的约束,如汇率变化、关税和一般政治条件等,以致于外国厂商对国内价格控制能力被限制了。”
联邦贸易委员会1982年在有关横向并购的报告中,也有相同的论述:
“日益增加的证据表明,在一些特定的条件下,国家界限不能完全反映贸易模式或竞争的现实,同时,有关外国市场的证据难以获得。然而,当这些限制可能排除大于国内市场的描述时,就要考虑对国内市场份额数据的竞争性作用的确定问题”。
对司法部1982年并购指导准则的批评是从1984年初阻止LTV/Republic Steel合并决定开始的。该案涉及的问题是LTV/Republic Steel合并是否要把从欧共体和日本进口的钢铁(一定比例的自愿配额限制)包括在国内市场里。司法部不仅把这些进口的钢材排除在市场之外(这些进口的钢材会对国内钢铁制造商的提价行为通过增量方式作出必要的反映),而且忽略了外国厂商不受自愿配额限制所具有的能量。
LTV/Republic Steel合并决定,对司法部在并购政策中有关外国竞争的限制性观点的批评是一个避雷针,更进一步说,这种决定使美国的反托拉斯法将美国厂商放在世界市场上极为不利的竞争地位。
2、1984年并购指导准则
司法部在1984年并购指导准则中,在一定程度上从三个不同的部分讨论了并购分析中的外国竞争作用。但更重要的是84年并购指导准则放弃了82年指导准则中谨慎的否定态度,而采纳了更为客观的方法。
1984年并购指导准则基于相同的的前提,相同的普遍标准,但插入了一段重要的内容,即外国厂商因素不能被排除在市场之外,因为确定和衡量一种特殊的配额或补偿性供应的期限通常是困难的。但是,在将外国厂商包括在市场内时,司法部指出,在解释市场份额和市场集中度时,应该将配额的效应作为另一种因素考虑。
相似地,84年并购指导准则在计算市场份额中没有注意外国和国内厂商的性质上的差异。然而,在评估外国竞争者的市场份额时,司法部确定了4要素鉴定法,1、如果汇率波动很大,单位销售量是衡量市场份额的更好的方法;2、如果进口货物是按照配额由特定的国家进入美国的,而且该进口量没有超过配额限制的,则可按配额来衡量市场份额;3、如果不可能测定外国厂商的实际能量,或这种生产转入美国以对虽然微小但是显著且非短时期的价格上升作出反映,则将外国厂商市场份额限制在实际进口水平上;4、如果由于合作或数据限制而无法计算时,单一的市场份额将被分配至国家或国家集团。
1984年并购指导准则3.23条款在评估市场份额和集中度时,进一步讨论了影响外国厂商的特殊因素。和1982年并购指导准则一样,这部分内容集中在外国厂商对美国国内价格上升反应的程度方面。但与82年不同的是,84年准则没有表明,这些特定因素不可避免地会在案件审查中夸大外国竞争的影响。
一方面,1984年准则继续了司法部的关于进口配额的影响的假设观点,指出外国厂商对市场份额的影响夸大了他们的实际竞争性能力,因为进口配额和贸易限制有效地限制了他们增加进口量来对国内价格上升作出反映。这种限制总是和美国总的消费量成比例的,例如,国内价格上升会降低国内消费总量,而这种消费总量的下降无疑也会减少对美国的进口。因此,1984年准则总结到:
“在一种极端的情况下,有效的贸易限制会起到一种限制国外货物进入美国的作用,外国资源的市场份额如果有的话,也是非常有限的。”
除了配额限制,1984年准则还认定了其他类型的贸易限制和汇率变化对实际的外国厂商对国内市场份额的作用是有限的。
另一方面,1984年准则认为某些其他因素又可能低估了外国竞争者的真正的竞争性的作用,这就要求司法部在它的并购分析中作出合适的调整以更为准确地反映外国厂商的实际竞争情况。这些因素可能包括进入美国市场并对价格上升有影响的外国能量的数据的有限性。在这种情况下,司法部将考虑强有力的实质性证据来表明世界范围的能量可能对美国的影响。
3、1988年国际运作的反托拉斯指导准则
前述的主题被进一步精炼和扩张至1988年国际操作反托拉斯指导准则中。88年准则的3.323条款提出了一个大纲,该大纲对1984年准则中规定的外国竞争如何运用确定了分析原则,并通过两个假设案例对司法部如何运用这些原则处理美国国内厂商和外国厂商并购问题进行详细的讨论。
在重申1984年准则的原则的同时,1988年国际准则在一些领域内提供了补充的指导准则,首先,国际准则在它们关于进口配额的问题更少教条主义,至少在货物转运、转移、套购方面潜在地减少了作用。“只适用于从一个国家进入商品的配额可能对美国国内价格上升只有很少或几乎没有影响(如果货物能很容易地从另一个没有配额的国家被转运到美国,或没有配额的国家的厂商可以很容易地从有配额的国家的厂商购得货物并在美国出售这些货物)。其次,国际准则强调,只有那些服从一种有效的、制约在美国国内销售量的外国厂商不能约束国内价格的上涨。一种有效的贸易限制被定义为不会通过绕道转移或套购的途径被实质性改变的一种限制。再次,国际准则强调了关税的作用--一种在1984年准则中没有提及的国际贸易限制措施。国际准则指出,如果外国制造商已经进入美国,尽管有关税的存在,但关税本身不可能阻止外国制造商对美国国内非短期的价格上涨的反映。最后,司法部指出,在评估外国厂商对美国的并购案,而这种并购又涉及到美国进口限制时,将把所有该外国厂商在美国现行的销售额都计入市场份额,而不打折扣。另一方面,司法部也注意到这样的事实,即跨国并购或许是有利于竞争的,因为它可能被设计成避免贸易限制,进而在美国增加产量的一种途径。
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