默示的承诺与意思实现——我国《合同法》第22条与第26条的解释论
韩世远
【摘要】合同可依默示的承诺成立，也可依意思实现而成立，默示的承诺与意思实现均是由受 要约人以行为表达默示的意思，然就二者的关系学说上素有争论。对默示的承诺和意思 实现进行分析和比较，有助于对《
合同法》第
22条和第
26条进行理解和阐释。
【关键词】意思表示、默示的承诺、意思实现
【全文】
一、问题的说明
经由要约承诺形成合意，这是合同成立最为典型的方式，承诺应当以通知的方式作出 ，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外(《中华人民共和国合同 法》第22条，以下简称
合同法)。承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根 据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效(
合同法第
26条第1款)。以行为作出 承诺，究为默示的承诺、意思实现抑或二者兼有?默示的承诺与意思实现的关系如何?这 些问题涉及意思表示的基本理论，素有争论，本文对此作初步探讨，分析《
合同法》第
22条与第
26条的规定，以抛砖引玉。
二、意思表示的方式、默示的承诺与意思实现
(一)意思表示的方式
意思表示可以采取明示的方式或默示的方式作出，相应地区分为明示的意思表示与默 示的意思表示。[1](P74)明示的意思表示，其行为人直接将其效果意思表示于外，例如 甲向乙表示愿以200万元购某屋。默示的意思表示，则由特定行为间接推知行为人的意 思表示，例如在自助餐厅取面包而食之，或将汽车停于收费的停车场。于此等情形，行 为人虽未明言购买面包或利用停车场，但由食用面包或停车的事实，可推知其有购卖面 包或利用停车场的意思。沉默或单纯的不作为，即当事人既未明示其意思，亦不能籍他 项事实，推知其意思，原则上不具意思表示的价值，仅于例外场合，比如基于当事人的 约定或在所谓“规范化的沉默”场合，可作为意思表示。[2](P339)默示的意思表示又 称为“以可推断之行为发出的意思表示”。[3](P209)
(二)默示的承诺
承诺是受要约人同意要约的意思表示(
合同法第
21条)，意思表示既可有明示与默示两 种方式，自然也就会有“明示的承诺”与“默示的承诺”。[4](P176)且可以认定为依 默示的意思表示进行承诺的场合，并不少见，比如按照要约的内容实际送货，或者对与 要约同时送来的物品付款等，属对要约人的因承诺而成立之合同的履行行为，作出此等 行为即属默示的承诺。[5](P64)依前述结论，默示的承诺可表述为以可推断之行为发出 的承诺。
